实用新型专利侵权

专利法原理是，发明人对技术进步作出了多大贡献，就相应地得到多大程度地保护。因此，发明专利由于通常较高的创造性，对其保护就要与其创造性高度相对应，或者说，等同原则的适用的可能性大一些。对于本案这样一个实用新型专利来说，通俗说法是属于“小改小革”，其改进点非常具体，创造性程度较低。这时候采用等同原则判案，很容易扩大其保护范围而伤及公众利益。笔者的观点是，除了那些创造性程度较高的发明创造是申请人为了尽快授权而申请实用新型专利以外，应该严格限制等同原则在实用新型专利侵权诉讼中的适用。最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》第11条第3款指出：“权利要求记载的技术特征的变换特征对所属领域的技术人员而言在专利申请日是显而易见的，而申请人未将该变换特征写入权利要求，权利人在侵权诉讼中主张对该变换特征适用等同原则认定为等同特征的，人民法院不予支持。”结合本案，“一圈定位孔”的变换特征即“一个定位孔”，浙江省高院也认为本领域普通技术人员在“一圈定位孔”的基础上，很容易联想到“一个定位孔”的变换特征方案，但其结论实在令人深思。

3.3专利文件的瑕疵对法院适用侵权判定原则的影响

本案中只有唯一的权利要求，如果能够将“一个定位孔”写进独立权利要求，则对实现可拆卸连接来说，“一个定位孔”就足可以实现“定位”了，这才是最大的保护范围。这样的保护范围才能延及到直管。接下来，可以将“一圈定位孔”作为对独立权利要求的进一步的限定，写出一个从属权利要求，其所带来的技术效果才是能够调整，但也只是在车把是弯管的情况下，这样的调整在有意义。

必须指出的是，发明人之所以没有按照上面的建议撰写权利要求，其要点在于：如果写成了“一个定位孔”，虽然“所要求的”保护范围大了，但很可能这样的技术方案已经属于现有技术了，所以，发明人不敢贸然扩大，以免进入公众的“领地”。

在权利要求存有瑕疵的情况下，如果法院仍然坚持要判被告侵权，法院唯一可能的作法是：采用“多余指定原则”，将“一圈定位孔”的一个定位孔保留，其余的定位孔被认为是多余的，才可以勉强得出侵权成立的结论。这也从另一个侧面说明，本案根本不能适用“等同原则”。而“多余指定原则”法院也不能主动地适用。

由此可见，浙江省高院的做法实际上违反了专利法第五十六条的规定，偏离了权利要求的本意，任意地扩大了等同原则的适用范围，使得专利权人的保护范围无理地扩大到公共领域内，把本来不在权利要求范围的内容纳入了保护范围。这样的判例只能是鼓励权利人滥用专利权，鼓励专利权人更加无视专利文件的撰写，照此下去，几乎没有什么不可以通过“等同原则”判定为专利侵权了。

四、对实用新型专利侵权诉讼的思考

由于实用新型专利的授权没有像发明专利申请那样经受严格的实质审查程序的考验，而且实用新型的审批过程在8个月左右，极大地刺激了实用新型的申请数量，据统计，三种专利申请中，实用新型申请占据六成，出现了创造性程度不高、甚至重复授权的现象也就再所难免，使得以实用新型专利作为权利基础的专利侵权诉讼越来越多，不可避免地出现专利权的滥用，而我国的专利制度带来了负面的影响。立法者们显然也注意到了这个不正常的现象，在2000年专利法的第二次修改时，特别在专利法第五十七条、专利法实施细则第五十五条、第五十六条规定了实用新型检索报告制度，最高人民法院也在其相应的司法解释中做出了配套的规定;其实质是对实用新型专利权人诉权的一种限制，使得实用新型专利权人在提起专利侵权之前要对其专利权的确定性作一个“初步体检”，如果检索报告的结论不利于实用新型专利权人，则会在一定程度上阻止其提出专利诉讼。立法者们原先预计，通过这样规定实用新型专利权人对其权利的确定性的特别举证责任，可以阻止实用新型申请量的上升，从而引导申请人多申请发明专利，使三种专利的比例更加趋向合理。但事与愿违，一是近年来实用新型申请有增无减，二是专利法第五十七条规定的检索报告并不是提起专利侵权诉讼的立案条件，即使检索报告的结论对专利权人不利，由于检索报告的法律效力不高，也无法阻止其起诉;三是即便是检索报告的结论对专利权人有利，也仍然不能证明其专利权是可靠的，其原因在于，审查员出具报告采用独任制，而不是合议制。其审查的范围也仅限于专利法第二十二条规定的专利三性，其他影响专利授权的瑕疵不再审查之列;再加上该报告不属于行政决定，不能提出行政诉讼，客观上，审查员的责任心也不强，实务中，曾出现这样的怪现象：即检索报告认为具有专利三性的实用新型专利被无效了，或者检索报告认为不具有专利三性的实用新型专利被维持了。上述种种弊端，造成实用新型检索报告制度形同虚设，建议有关立法部门对此进行改革。

五、结语

业界普遍认为，在专利侵权判定中之所以需要引入等同理论，是因为各国专利界已意识到，对于权利要求的撰写，要求申请人划定一个极其精确的边界是过于苛刻的。实践表明，采用严格按照权利要求字面的含义来确定专利权的保护范围是不公平的。笔者也完全同意这种观点。但是，人们没有认识到，“采用严格按照权利要求字面的含义来确定专利权的保护范围”所带来的不公平包括两个方面，其一可能是对专利权人不公平，其而可能是对社会公众不公平。问题就出在：司法机关只考虑了是否对专利权人不公平，而没有或很少考虑对社会公众不公平问题。

由于“要求申请人划定一个极其精确的边界是过于苛刻的”，那么，就有可能出现申请人划定的边界大于了其所作出的贡献，如本案中，法院将权利要求中的车把扩大解释“不分弯管与直管”。正是因为“申请人划定一个极其精确的边界”是十分困难的，所以，申请人出于私利，更习惯地热衷于将保护边界往大的方向写，而司法机关又不自觉地实行对被控侵权者“有罪推定”，认为“在专利侵权者中，完全照抄专利技术而不改头换面的，已为数极少，如果在判断专利是否侵权时，仅以权利要求中的文字描述为准，而不考虑等同物，侵权者很容易逃避侵权责任，专利权便会变得一钱不值”[1]，未经审判，先认为被控侵权者会“改头换面”，从而忽略了部分申请人利用实用新型不进行实质审查的程序规定，扩张其权利要求的保护范围，这无疑是对社会公众的不公平。