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浅议问题

来源:大律师网 法律知识 时间:2017-08-12 浏览:0
导读: 【废标】浅议问题 招标投标作为一种竞争性强、透明度高的缔约方式,被人们在经济活动领域,特别是在工程建设、设备采购以及政府采购中广泛运用。在招投标活动中,招标人须经过评议,从不少于三家的投标人中选择最具竞

【废标】浅议问题

招标投标作为一种竞争性强、透明度高的缔约方式,被人们在经济活动领域,特别是在工程建设、设备采购以及政府采购中广泛运用。在招投标活动中,招标人须经过评议,从不少于三家的投标人中选择最具竞争力者,与之订立合同。在此过程中,招标人可以根据法定或约定的标准宣布某项投标为废标,在某些情况下甚至可以否定所有投标。因此,确认废标条件,如何保证招标人的废标权被正当的行使,不仅关乎招标投标活动能否顺利进行也关系到投标人的合法权益,故有必要加以分析。

一、废标

“废标”是人们在招投标过程中常用的术语,但是,在我国招投标立法中并没有统一、确切的定义。《招标投标法》也没有对废标的情形作出规定。而人们通常所说的“废标”,有时是指将标废弃,有时是指被废弃的投标。但不管如何,“废标”包括了有关的投标文件被拒绝,被彻底否定而不能进入下一阶段评标的各种情况,实际上涵盖了“流标”,“无效标”,“没有实质响应标”,“不合格标”或这些投标被废弃等多种概念。从出现“废标”一词的《政府采购法》和《工程建设项目施工招标投标办法》等有关部门规章来看,“废标”是指经过评标委员会评审不符合招标文件要求而丧失了继续参加评审程序资格的投标或将该投标废弃。

根据“废标”是否有法律依据,可以分成“法定废标”和“约定废标”。法定废标指的是法律规定的条件没有满足而导致的废标,其中又可分为法定的应当废标、法定的酌情废标。法定的应当废标是指在一定条件下招标人应当根据法律规定做出废标的处理;法定的酌情废标赋予招标人一定的自由裁量权,规定其在一定的法定条件下可以否决某项或全部投标。约定废标指的是招标文件特别约定的要求,没有被响应而导致的废标。根据废标涉及的范围,废标又可以分为全部废标和单项废标。全部废标是对全部投标的否决,单项废标是对某项投标的否决。根据废标的原因不同,又可分为商务废标、技术废标等。

二、废标权及其行使主体

废标权,顾名思义就是将投标废弃的权力。对于该权力的行使主体,现行法律没有明确的规定。实践中,行使废标权的有招标人、招标代理机构或招标人临时组建的评标委员会,甚至某些招标人的领导、行业主管机关、政府主管部门、上级单位,显得比较混乱。而根据《招标投标法》的有关规定,评标由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会经评审,认为所有投标都不符合招标文件要求的,可以否决所有投标。招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,或自行确定中标人的,中标无效。因此,从法律规定上看,废标权的行使主体应当是评标委员会。但从民事法理上看,招投标法律关系的主体是招标人和投标人,评标委员会只是招标人根据法律、法规组建的,是行使评审标书、推荐中标人或根据授权直接确定中标人的临时性机构。评标委员会的否决权、推荐权、决定权等权力均来源于招标人委托和授权。因此,决定废标的权力人是招标人,评标委员会只是根据《招标投标法》的规定代为行使该权力。

三、废标的情形

对于符合法律、法规、部门规章规定的废标条件的投标,经评标委员会评审后,应当作为废标处理。而关于废标的情形,我国法律法规没有明确详细的列举,废标的情形散见于《招标投标法》、《政府采购法》及《评标委员会和评标办法暂行规定》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》等部门规章中。

主要有如下情形:

1、投标人少于三个的。

《招标投标法》第二十八条第一款规定,投标人少于三个的,招标人应当依照本法重新招标。《政府采购法》第三十六条也规定,在招标采购中,符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的,应予废标。对于投标人的条件,《政府采购法》做出了比《招标投标法》更加严格的规定,但在投标参与人数上,都规定了须有三家以上参与投标。如果投标人少于三个,就不足以形成有效的竞争,无法达到选优的目的,这将使招标失去了其竞争意义,此时就应该全部废标,重新进行招标。《评标委员会和评标方法暂行规定》、《工程建设项目施工招标投标办法》和《工程建设项目勘察设计招标投标办法》也有类似的规定。但在投标人的问题上,各法规、规章规定各有不同,因此在具体适用时应根据招标项目的不同,综合考虑适用标准。

2、投标文件未能对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。

《招标投标法》第二十七条第一款规定,投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十三条规定,评标委员会应当审查每一投标文件是否对招标文件提出的所有实质性要求和条件作出响应。未能在实质上响应的投标,应作废标处理。

“非实质响应”主要是指依照法律规定或者招标文件的规定,投标存在重大偏差的情况,这一偏差已严重影响投标文件的有效性,且不能补正或更改。《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十五条对此作出了列举,包括没有按照招标文件要求提供投标担保或者所提供的投标担保有瑕疵;投标文件没有投标人授权代表签字和加盖公章;投标文件载明的招标项目完成期限超过招标文件规定的期限;明显不符合技术规格、技术标准的要求;投标文件载明的货物包装方式、检验标准和方法等不符合招标文件的要求;投标文件附有招标人不能接受的条件;不符合招标文件中规定的其他实质性要求。

3、投标人低于成本报价竞标。

《招标投标法》第三十三条规定,投标人不得以低于成本的报价竞标。这一规定在于防止投标人恶意低价夺标,随后又要求追加价款或者以偷工减料降低质量的手段削减成本的情况出现,投标高于成本才能保证中标人一定的利润空间,促使其妥善地履行合同。值得一提的是这里的成本应指投标人的个别成本,而非招标人的估算成本或者标底。根据《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十一条规定,在评标过程中,评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底,使得其投标报价可能低于其个别成本的,应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的,由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标,其投标应作废标处理。

4、投标人以他人的名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标的。

《招标投标法》第三十二条规定,投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。第三十三条规定,投标人不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十条规定,在评标过程中,评标委员会发现投标人上述情况的,该投标人的投标应作废标处理。

这一规定主要是维护招投标的公平、公正原则,切实保护招标人及其他善良投标人的利益。现实中,特别是在工程建设领域,存在着不少所谓的“挂靠单位”、“合作单位”利用他人资质条件、主体资格参与投标的情况,在获得工程后向提供单位交纳一定数额的“管理费”,而实际的施工人往往不具备适格的资质条件或没有充足的施工能力。这给招标项目的顺利完成造成了极大的风险。因此这一行为被法律严格禁止。投标人之间通过相互约定抬高或压低投标报价,先进行内部竞价,内定中标人,然后再参加投标等手段,或招标人与投标人之间通过泄露标底,进行实质谈判,商定投标时压低或抬高标价,中标后再给投标人或招标人额外补偿等手段串通也是不允许的。贿赂行为更为严重,将可能触及国家刑事法律。

5、投标人资格条件不符合国家有关规定和招标文件要求的。

《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十二条规定,投标人资格条件不符合国家有关规定和招标文件要求的,评标委员会可以否决其投标。根据我国建筑法规的规定,从事建筑活动的企业须在其资质等级的范围内从事活动。国家对从事建筑活动的企业实行严格的从业许可制度的目的是为了保证建筑工程质量和建筑安全生产,因此必须服从。在其它的领域涉及资质问题的也一样。

6、拒不按照要求对投标文件进行澄清、说明或者补正的。

《评标委员会和评标方法暂行规定》第十九条规定,评标委员会可以书面方式要求投标人对投标文件中含义不明确、对同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容作必要的澄清、说明或者补正。第二十二条规定,投标人拒不按照要求对投标文件进行澄清、说明或者补正的,评标委员会可以否决其投标。澄清、说明或者补正是为了投标人对投标文件中不明确的非实质性的内容一个重新描述的机会,保证评标委员会的理解与投标人的意图一致。如投标人放弃该机会,将自行承担不利的后果。

7、未按招标文件要求提供投标保证金。

《工程建设项目施工招标投标办法》第三十七条规定,招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标人应当按照招标文件要求的方式和金额,将投标保证金随投标文件提交给招标人。投标人不按招标文件要求提交投标保证金的,该投标文件将被拒绝,作废标处理。提交投标保证金是投标人应招标人的要求为自己的投标提供担保,担保自己在投标有效期内不会撤销招标文件,中标后与招标人签订承包合同。投标保证金除现金外,可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。

8、投标文件未按规定的格式填写,内容不全或关键字迹模糊、无法辨认的。

根据《工程建设项目施工招标投标办法 》第五十条第二款第项规定,出现这一情况的,由评标委员会初审后按废标处理。这一规定要求投标人在编制投标文件时也要重视外在形式,以方便评标人的比较、理解。

9、投标人递交两份或多份内容不同的投标文件,或在一份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报价,且未声明哪一个有效,按招标文件规定提交备选投标方案的除外。

《工程建设项目施工招标投标办法 》第五十条第二款第项规定,投标文件有上述情形的,由评标委员会初审后按废标处理。

10、以联合体形式投标,未向招标人提交共同投标协议的。

《工程建设项目施工招标投标办法 》第五十条第二款第项规定,联合体投标未附联合体各方共同投标协议的,由评标委员会初审后按废标处理。所谓的联合体投标是指两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,签订共同投标协议,以一个投标人的身份共同投标。参加联合体后,联合体各方不得再以自己名义单独投标,也不得组成新的联合体或参加其他联合体在同一项目中投标。《工程建设项目勘察设计招标投标办法》也有类似规定。

11、投标人名称或组织结构与资格预审时不一致的;联合体通过资格预审后在组成上发生变化,含有未经过资格预审或者资格预审不合格的法人或者其他组织。

《工程建设项目施工招标投标办法 》第五十条第二款第项,投标文件有上述情形的,由评标委员会初审后按废标处理。《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第三十七条第项也规定,投标文件中标明的投标人与资格预审的申请人在名称和组织结构上存在实质性差别的,其投标应作废标处理或被否决。

资格预审是指在投标前对申请参加投标的潜在投标人进行资质条件、业绩、信誉、技术等多方面的情况进行审查,以判定其是否具有承担招标项目的能力。投标人名称或组织结构与资格预审时不一致,将被视为未经预审,其投标将被废标。

另外,联合体参加资格预审并获通过的,其组成的任何变化都必须在提交投标文件截止之日前征得招标人的同意。如果变化后的联合体削弱了竞争,含有事先未经过资格预审或者资格预审不合格的法人或者其他组织,招标人也有权拒绝。

12、投标人的报价均超过了采购预算,采购人不能支付的。

《政府采购法》第三十六条规定,在招标采购中,出现投标人的报价均超过了采购预算,采购人不能支付的情形,应予废标。这是政府采购领域全部废标的情况。投标人的报价均超出了预算,招标人不能支付的,投标也就失去了意义,评标委员会可以因此否决全部投标。

13、因重大变故,采购任务取消的。

《政府采购法》第三十六条规定,在招标采购中,出现因重大变故,采购任务取消的情形,应予废标。这也是政府采购领域全部废标的情况。比如出现不可抗力因素,致使采购项目不得不取消的。在此,“重大变故”不得随意解释,因根据公平合理原则,结合民法的有关规定综合判断,也可以在招标文件中加以明确规定。

以上是法定废标中一些较为主要、常见的情形,其它的就不一一列举。值得注意的是,因为我国关于招标投标的法律法规、部门规章是根据招标项目、内容的不同而分别设定的,因此废标情况也不是一概而论的,要根据项目的内容和具体情况确定。

招标投标活动也是民事活动的一种,因此,只要不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背招标投标活动中应当遵循的公开、公平、公正和诚实信用原则,招标人是可以在招标文件中约定废标条件的。招标人可以根据招标内容及招标的实际需要,在招标文件中设定一些约定废标的条件,比如工期紧张的,可以设定最迟交货日期;对质量要求严格的,可设定投标企业必须获得国家某项质量认证;要求电子版本的,可设定要求提供投标报价的电子投标文件等。规范合理地约定废标条款可以较好地弥补法律法规、部门规章规定的空白,使废标条件更加明确具体。但吹毛求疵的废标条件则将起到反作用,对双方的利益都将造成伤害。

四、废标后的处理及法律救济

评标委员会将某个投标人的投标确定为废标后,应当将废标的情况和原因及时书面通知该投标人,收有投标保证金的,应尽快退回,双方的因招投标产生的权利义务也就此终结。

在一些不规范甚至违法的招投标中,业主本来就内定了投标人,但是又必须经过正规程序,于是便在招标文件上玩起了花样,废标当然就成了最好地排斥其他竞争者的方法。他们通过滥用废标权、设定歧视性条件等方式,让内定的投标人“合法”中标。这样,其他投标人的利益就受到了极大伤害。

《招标投标法》第六十五条规定,投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。因此,如投标人对废标的结果有异议的,可以根据国务院《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》的规定向相关的行政主管部门投诉。如建设工程类的投诉的主管部门是建设行政主管部门。行政主管部门对招标人的相关违法行为可施以行政处罚,符合法律规定的,可直接宣布中标无效。

投标人也可以根据实际情况追究招标人的民事责任,要求招标人承担缔约过失责任。缔约过失责任是指在订立合同的过程中,一方当事人因违背诚实信用原则的行为给对方当事人造成损失应承担的民事责任。如招标人有对其他投标人肆意废标,让内定投标人中标行为,或诸如此类违反诚实信用原则的行为,或因招标人有恶意串通等违法行为导致中标无效的,投标人有权要求招标人承担损害赔偿责任。

但不容否认的是,由于招标人的相关违法行为往往具有很大的隐蔽性,甚至有“合法”的外在形式,因此,行政部门的调查相当困难,招标人的取证更是无从下手。事后救济方式难以达到效果。所以,我们要从立法或规章制定上对存在的问题进行完善,加大事前防范的力度,使招标人无漏洞可钻,同时也要加大招投标违法行为的违法成本,完善救济程序,统一废标条件,多头并举,规范招标投标市场。

五、正确设定废标,兼顾招标人和投标人利益

虽然废标权是招标人在招标过程中行使的法定权力,但这一权力也不宜轻易行使。因为轻易废标将可能导致合适的投标人因为一些无谓的因素而被淘汰,直接影响招标人优中选优的目的,甚至可能导致全部废标被迫重新招标,增加了招标成本也延误了工期,而且轻易废标也会大大挫伤企业参与投标的积极性。因此,废标条件,特别是招标人设定的废标条件必须正当合法且具有合理性,但是废标条件也不能无原则的妥协更改,要把握好度,即要实现招标人的招标目的,也要让投标人心服口服,防止纠纷,达到二者利益兼顾。

为达到这种效果,建议如下:

1、合理设定废标条件,谨慎废标。

首先我们要认识到,要求一个投标文件与招标文件完全一致,毫无偏差是不现实,过于苛刻的废标条件将可能使一些各方面都很优秀的承包商被排除在选择之列,再者对投标文件过于苛求,也有排斥和歧视潜在投标人的嫌疑,因此对废标条款的设置应该慎重。

一般来说,如果投标文件中存在的错误对招标文件条款没有实质影响或与招标文件的偏离是细微的或所犯的仅是由于疏忽而导致的形式上的错误,那么,完全应给投标者一个机会,该投标文件应认定为有效投标,不应被废标。可在开标后给投标人一个澄清、说明或者补正的机会。这就对编写招标文件的工作人员提出了较高的要求,即要熟悉招标投标的法律法规,又要拥有丰富的招标投标的经验,要能总结出招投标过程中常见的问题,在兼顾法律效力的基础上尽量降低投标难度,结合招标项目的实际需要确定废标条件。对于一些通用产品的采购,法律法规、部门规章设定的废标条件已经足够,加以整合后完全没必要再增加额外的废标条款。至于一些末尽事宜中过细的条款,过严的要求,如违约责任等,完全可以在随后的合同订立中由双方谈判商定,也没必要列入废标项。

2、集中、详细罗列废标条款,除此之外的情况不得作为废标条件使用。

为节约成本,不少企业选择自行招标的途径进行招标,而在代理招标中,又由于一些人员业务素质不强,因此在编制招标文件中存在不规范的地方。以废标条款为例,有些招标文件中大量使用“废标”、“无效”、“不合格”、“拒收”等字眼,而且散见于整个招标文件中。导致投标人往往战战兢兢,冷不防就可能被废标。因此,有必要集中、详细地罗列废标条款,将废标条款集中列在招标文件中,特别是对所谓的“未实质响应”,“重大偏差”的情况作出详细描述。

根据标书评审一般从商务、技术、价格和业绩四个方面进行的惯例,可将废标条件按这四个方面来列举,同时明确规定除此之外的情况不得作为废标条件使用。这样可以方便投标人对照按要求投标,规避无谓被废标的风险,也可以避免评委主观解释或疏漏废标条件。因为废标决定是由评标委员会集体做出的,由于每个评委的专业领域、知识结构及对招标投标法律法规理解程度不同,对招标过程中投标人出现的各种错误和投标文件的各种瑕疵的判断也不尽一致。加之评标专家都是临时抽取,根本没有充分时间熟悉招标文件。因此,让评委在短时间内判定投标人出现的错误和投标文件存在的瑕疵是否应予废标有一定困难。因此集中、详细罗列废标条款,可以在相当大的程度上避免评委的主观性,也体现出“三公”原则,还可以消除投标人误解和增强评标过程的透明度,避免引发不必要的纠纷。

总之,一个健康的招投标废标制度,应当为招标人提高交易效率,比较选择最满意的承包商服务,也应当成为促使承包商不断自我完善,提高综合实力,规范良性竞争的动力,而不能成为限制其参与竞争的“地雷”和“路障”。相信,随着招标投标领域的扩大,各项制度的完善,招标投标将在经济活动中发挥更为重要的作用。



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