【竞标】工伤维权流程及应注意的问题

重庆直辖十周年前夕，国务院批准重庆成为统筹城乡综合配套改革试验区，有社会学家指出，其意义不亚于前三十年的深圳经济特区!笔者个人认为，统筹城乡配套改革的发展从现状来看，就是乡村的发展要跟上并符合城镇的发展和规律，其重心肯定在乡村，其重点肯定在于农民的发展!自改革开放以来，在农民多元化的发展模式中，进城务工就业已经成为绝大部分农民的首选。在现阶段的统筹城乡配套改革初期，此模式亦将长期存在，即使在已具雏形统筹城乡改革发展的农业专业合作社、土地流转规模经营后农民成为农业产业工人等深层次发展阶段，农民工的务工就业仍不可避免地长期存在。而对于农民务工就业附带的工伤风险所涉及的工伤维权问题，从许许多多惨绝人寰的个案说明，既是最让伤者及家属悲痛、绝望、无奈的问题，也是最易让媒体和社会同情、震撼、愤怒的问题!

重庆市人民政府早在2005年就颁布了《重庆市进城务工农民权益保护和服务管理办法》的第186号令，说明政府已经重视农民工的务工权益保护。作为现阶段的律师，更有此历史使命和社会责任将农民工的工伤维权问题作深层次的探讨和分析，宣传现行农民工工伤维权政策，呼吁社会、政府解决农民工工伤维权存在的问题!

由于工伤赔付的无过错赔偿原则，工伤维权的关键就主要在于工伤性质的认定，一旦认定为工伤，用人单位就应予以赔偿，这也是农民工工伤维权的首要难关!因此，本文主要从工伤维权的工伤性质认定程序流程的角度提一些看法，供大家探讨!

一、现阶段国家对农民工工伤维权的法律规定

农民工工伤维权的实体法律规定

在谈论程序性问题之前，有必要了解国家和重庆有关工伤维权的实体法律规定。由于工伤伤残等级鉴定虽和实体法律有关，但属法医学范畴，这里的实体法律规定主要指有关工伤性质和工伤待遇的规定，。

1.有关工伤性质的规定有：

.《工伤保险条例》第十四条关于应认定为工伤的七项规定;

.《工伤保险条例》第十五条关于视同工伤的三项规定;

.《工伤保险条例》第十六条关于排除工伤的三项规定;

.《工伤保险条例》第六十三条关于非法用工及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定。

2.有关工伤待遇的规定有：

.《工伤保险条例》第五章;

.《重庆市工伤保险实施暂行办法》第五章;

.渝劳社办发[2004]211号《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻执行〈工伤保险条例〉有关问题处理意见的通知》第4-14条及第17条;

.《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》;

.劳社部发[2004]18号《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》。

农民工工伤维权的程序法律规定

农民工工伤维权程序方面的法律规定有：

1.《工伤保险条例》第三章有关工伤认定的规定;

2.《劳动和社会保障部关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》;

3.《工伤认定办法》;

4.《重庆市工伤保险实施暂行办法》第三章有关工伤认定的规定;

5.《劳动和社会保障局关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》;

6.《重庆市劳动和社会保障局关于工伤认定有关问题的通知》;

7.《行政复议法》，《行政复议法实施条例》;

8.《行政诉讼法》;

9.《企业劳动争议处理条例》，《重庆市劳动争议处理办法》;

10.《民事诉讼法》等主要法律依据!

二、农民工工伤维权困难现状

虽然国家有前述详实的有关保护农民工工伤保险的规定，但笔者在执业过程中总结农民工的工伤维权困难仍然存在如下现状：

用人单位方面的原因：

1.“临时工”意识。认为农民工属于临时工，本身有一份土地，出来打工是出卖劳力的劳务赚钱行为，不给农民工参加工伤保险理所当然，减少单位开支。

2.“风险共担”意识。有的企业领导，特别是个体、私营企业老板，认为农民工是出来打工挣钱的劳务行为，而劳务打工存在工伤风险是必然的，农民工自己应当有所心理准备，属于意料之中的事情，不该由企业独自承担工伤风险。

3.“违章操作自负或分担”意识。有的企业领导，特别是个体、私营老板认为，发生工伤是由于职工违章操作，风险应由职工自己承担，如果同时单位存在问题，那么与单位分担。

4.“协议主义”意识。工伤事故发生后，想方设法给职工一点钱抢救治疗，并与其签字达成“私了”协议，以图私了了事。

5.先积极后消极主义。为了不让职工及其家属申请工伤，在前期，特别是在住院期间，医疗费用全支，尽量拖延时间，等拖到申请工伤期限届满，则翻脸，将职工踢出门外，拒绝赔付相关后续费用。

6.“工龄主义”意识。有些企业，甚至有些相关事业单位，在对临时工、合同工管理中实行差别待遇，规定连续工作几年以上的职工才可以参加包括工伤保险在内的社会保险。

7.拖延对抗主义。用人单位利用法律程序拖延时间，与农民工进行马拉松式拉距战，企图拖垮农民工，迫使农民工无经济能力支撑后放弃或被迫妥协。

8.欺侮农民工无知的偷梁换柱。用即将破产或没有资产的用工主体申报工伤，让农民工以后具体索赔待遇时无着落;或者农民工申请工伤的用工主体错误时佯装不知，想方设法拖过农民工一年的工伤认定申请期限。

9.以商业保险代替工伤保险及其他情形。

农民工方面的原因

1.与用人单位相类似的有“临时工意识、风险共担意识、违章操作自负或分担意识”。

2.担心畏惧意识。认为申请工伤就是打官司，企业有势力，就是申请了工伤认定也不会有好结果，因此不敢申报工伤。

3.对法律知识无知，不知如何办。农民工信息闭塞，不知道其本人或亲属的人身伤害是工伤。在执业实践中，遇到很多当事人咨询时，已经超过申请期限，造成权利丧失或者难以弥补，即使没有超过期限，当问及为何不申报工伤时，大多回答不知到哪里处理或具体怎么办!

4.碍于情面，不想申请。农民工进入单位工作，有一部分是亲戚、朋友、熟人介绍或者直接和老板是亲戚，要么通过单位领导进入，发生工伤事故后，碍于情面，不想走“公了”之路。

5.私了意识。“怕”申请了工伤企业连最起码的住院医疗费也不给支付。单位领导有的以医疗费用恐吓职工及家属，不能让上级知道，否则费用一概不管，职工家庭又困难，为了保命，“怕”无钱看病，“怕”马拉松式的工伤索赔，不敢申报工伤。

工伤认定部门方面的原因

1、转移调查责任。鉴于《工伤认定办法》要求必须填写申请表，现某些工伤认定部门即在受理前首先要求劳动者提供一系列材料才发给申请表，其实是将认定部门的某些调查责任转移给劳动者，这无疑增加了劳动者奔波劳顿的诉累，也让劳动者在心理上感觉对诉讼的畏惧，不敢或不愿继续对抗下去，可能就会被迫走向妥协和解，不利于保护劳动者的合法权益，为将来埋下社会隐患，甚至有些劳动局，还将申请表5元一份卖给劳动者。

2、何时决定受理无期限规定。现行《工伤认定办法》和《重庆市劳动和社会保障局关于工伤认定有关问题的通知》中都没有申请人提出申请后，工伤认定部门在何时决定是否受理的期间限制，这也让认定部门有空子可钻，他们一般在比较忙或特殊案件中，把材料摆在那里，直到想受理或该不受理了，才写受理决定或不予受理决定。

3、农民工申请的用工主体错误的处理无明确规定。现行《工伤认定办法》和相关政策文件都没有规定对此类问题的处理方式。在现实中，如劳动者申请认定工伤的用工主体错误，该工伤认定部门就让劳动者撤回，再向真正的用工主体单位所属工伤认定部门申请，而并不按《工伤认定办法》规定制作不予受理决定书。当然，如果再次申请在一年申请时效内，对劳动者没有影响，但如果超过一年申请期，那又该怎么办呢是不是会因超期而导致劳动局工伤认定部门不予受理呢

三、工伤维权流程及应注意的问题

根据前述工伤保险的实体和程序法律规定及针对前述工伤维权存在的现状，笔者将现行法律框架下的执业环境中工伤维权程序方面的流程及应注意的问题介绍如下，供大家参考。

工伤行政认定阶段。

首先，本阶段首要解决的一个问题，就是用人单位是谁的问题。由于农民工进城务工绝大多数没签劳动合同，特别是建筑施工行业，他们都是由包工头带到工地上来的，农民工的无知和单纯，他们只愿和包工头发生经济关系，他们只知道有没有人付他们工钱，其他的他们一般不计较，这种灵活、简便的用工形式被施工企业、包工头、农民工等接受而广泛存在。在出了工伤事故后，他们不一定知道自己究竟和谁存在劳动关系，谁是用人单位即工伤申请的对象，笔者提出以下判断用人单位的方式供参考：

①看工地上的招牌，有些施工企业或者劳务包工企业在现场有办公室，他们一般有招牌;

②通过包工头打听，他最近的上一级包工单位是哪家，那么该单位一般就是用工主体;

③如果前述方式均无法得知，就去找开发商下面的总包工单位。他们一般会告知农民工的用工主体，如果他们也拒绝提供，那就把该总包施工单位作为用工主体，在工伤行政认定程序中迫使他们向工伤认定部门提交真正的用人单位!

其次，农民工受伤后，要确认工伤认定部门的管辖和申请期间问题。根据《工伤保险条例》第十七条及《工伤认定办法》第二条及《重庆市工伤保险实施暂行办法》第十二条和《农民工参加工伤保险有关问题的通知》的规定，此时伤者应督促用人单位在30日内向有管辖权的劳动局工伤认定部门提出工伤认定申请。30日后，单位仍没有向劳动局申报工伤，农民工应该在受伤后一年内向劳动局自行申报工伤。因此要注意，农民工自行申报工伤的时间为受伤30日后至一年之间，否则劳动部门不予受理。

本阶段存在的一些问题，就是真正的用人单位造假使诈，让劳动者以一个没有资产的用人单位或者即将破产的公司错误申请工伤，或者让劳动者以错误的用工主体去申请工伤，待超过一年申请时效时，才告知劳动部门真正的用工主体，此类问题该如何处理，现行法律无明确规定对于劳动部门何时决定受理的问题建议参照《民事诉讼法》、《行政诉讼法》规定的是否受理的审查期限!

第三，农民工自行申报工伤阶段应准备的材料。

在单位拒绝申报工伤后，农民工应在受伤后的30日至一年期间内积极准备材料申报工伤，根据《工伤保险条例》第十八条、《工伤认定办法》第五条的规定，农民工除了填写工伤认定申请表之外，只需提交实体方面如下材料：

1.劳动合同文本复印件或其他建立劳动关系的有效证明;

2.医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书。

而现实中，有很多劳动局工伤认定部门都要求劳动者提交其他材料，比如均要求劳动者提供受伤经过的材料，劳动者应注意，此类劳动局额外要求提交的材料，我们能提供的，还是应该提供，以便于查清案件，但如果我们不能提供时劳动部门以此为由不予受理，这实质是工伤认定部门在转嫁其调查责任，实质是一种不作为，那我们应该以此认为劳动部门违规，根据《工伤认定办法》第十九条的规定，申请行政复议或直接向法院起诉其不予受理的行政行为。

本阶段应解决的主要问题就是在没签劳动合同下，如何提供有效劳动关系证明的问题。根据劳社部发[2005]12号文的相关规定，有效证明有：

1.工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的纪录;

2.用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

3.劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;

4.考勤记录;

5.其他劳动者的证言等。

实际案件中，有许多用人单位利用劳社部发[2005]12号文第五条的规定否认劳动关系，要求劳动者对是否存在劳动关系申请仲裁，更有甚者主动向劳动仲裁委申请仲裁，要求确认不存在劳动关系，拖延时间，迫使农民工接受不平等“条约”甚至被迫放弃索赔。针对这些问题，笔者建议农民工出了工伤事故后采取如下措施：

1.立即到劳动局领取工伤认定申请表，以单位作为申请人填写，要求单位自行申报;如超过了30天，则以农民工作为申请人填写，极力要求用人单位在单位意见栏签署意见并加盖印章;

2.按劳社部发[2005]12号文的规定积极收集证据，如只有证人证言，由于需要在30日后才可以提出申请，且自行收集的证据一般不会被劳动部门采信，为了避免在30日后因其他农民工流动找不到证人，笔者建议，可先对其他农民工作必要调查取证，并和农民工保持联系，人数要越多越好，以备有部分农民工流动而无法到劳动部门作证之需。

3. 直接向当地劳动仲裁委申请劳动关系的仲裁，并向仲裁申请证据保全.而这一方式，在目前还不是很普遍，有待大家共同努力!

4.如果没有其他证人证言等任何证据，可以利用和用人单位协商的机会，通过录音方式明确双方存在事实劳动关系及受伤经过，也可以利用某些单位的“协议主义”思想和其签订明确劳动关系和受伤经过的协议，然后再根据工伤维权程序维护自己的全部合法权益!

工伤认定行政复议、行政诉讼一审、二审阶段

工伤认定结果下来后或者劳动部门不予受理，用人单位或者劳动者对结果或不予受理不服，应当申请行政复议或直接行政诉讼。所准备的材料与行政认定阶段相同，只不过如有证人则需要证人出庭作证。本阶段要注意的是，除不予受理决定可以直接向法院起诉外，对其他工伤认定结果不服而申请行政复议是工伤行政诉讼的前置程序。

工伤伤残等级鉴定阶段

此阶段主要注意是否需要向劳动能力鉴定委员会申请停工留薪期及后续医疗费的确认问题;还有就是对区县劳动能力鉴定委员会的鉴定结果不服可以在收到鉴定通知后15日内向重庆市劳动鉴定中心申请再次鉴定，否则初次鉴定生效，再次鉴定是终局鉴定，并且不能对再次鉴定结果进行复议或者诉讼。但可以在1年后根据伤残情况的变化与否申请复查鉴定。

工伤待遇劳动仲裁、一审、二审及执行阶段

关于管辖问题，建议农民工选择合同履行地劳动仲裁委员会申请仲裁。

本部分容易产生争议的重点是农民工的工资标准问题，农民工应从以下几方面入手：

1.如单位造有工资表，则向仲裁委提交申请要求用人单位提交证据，通过申请证人出庭作证，证明同工种的工资或者证明用人单位有工资表而应该提供。充分利用《证据规则》第七十五条关于“一方有证据表明对方持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的相关规定，迫使用人单位提交劳动者工资标准的证据;

2.通过平时保留的计算计件工资相关依据，比如收方单、工票单、自己做工量的记录来测算出自己的工资标准，如果用人单位予以否认，那么用人单位对工资标准应进行举证，这是《证据规则》第六条关于用人单位对降低劳动报酬应承担举证责任的规定;

3.通过包工头造发的工资表或者记帐依据证明工资标准。

此阶段应注意的问题是财产保全及执行的问题，有些案件，待官司打赢时，用人单位早就没有财产或者已经从容并合法转移。

如果农民工有条件提供担保应申请诉前财产保全，以保障农民工合法权益。笔者建议，国家应创新机制，由于工伤保险的无过错责任和全面赔偿原则，可以在只要有证据足以认定劳动者是在工作中受伤而不论与用工者是雇佣关系还是劳动关系，或者工伤行政认定程序为工伤以后，参照社会司法鉴定机构的伤残鉴定等级确定一个具体的工伤待遇数额，向工伤待遇管辖法院申请先予保全，并且无需提供担保!制裁用人单位通过各种法律程序拖延工伤赔偿而达到转移财产逃避赔付的目的。

统观劳动者的工伤维权流程，在现阶段司法实践中，前述工伤维权问题虽然绝大多数存在于农民工之间，但许多问题同样存在于城镇职工的工伤维权过程之中。重庆已经成为统筹城乡综合配套改革试验区，党中央和国务院要求重庆创新思维，率先在西部探索出一条统筹城乡综合配套改革的路子来。结合本文提及存在的问题，笔者建议修改《重庆市工伤保险实施暂行条例》，完善上述及其他更多方面的问题，对农民工和城镇职工工伤维权问题进行完善，做到在侧重考虑农民工利益下维护所有劳动者的工伤权益，从保障劳动者工伤权益的角度做到统筹城乡的共同发展!