【中标人】正确处理中标人与项目公司的法律关系

如何理顺中标人与项目公司的法律关系，防止出现弊端，招标文件和其它有关文件应该深思熟虑、精心设计。根据本人担任众多项目法律顾问的经验，现提出两种安排供参考和批评。

一、定标后不直接与中标人签订特许经营合同，而是签订一份项目中标合同。

1.中标人应根据有关法律和法规于本中标合同书签订后一定时间内在注册成立一家项目公司。对项目公司的名称、注册资本最低额、股东的构成、股权比例、中标人应占股权比例、出资时间、出资额、股权转让限制等作出规定。如果项目分阶段建设并允许注册资本分期投入，也作出明确的约定。如果是联合体投标的，可以约定不允许增加投资者，如果是外国公司单独投标也可以不允许增加投资者，其他情况下应允许按照公司法和其它法律的规定增加投资者作为项目公司的股东，但新的投资者的资格应符合中国法律、法规的规定;还须认可招投标文件和中标人所做的全部投标行为并与中标人对招标人承担连带责任;而且在项目公司的全部股份不得超过项目公司总股本的一定比例，并且具体比例应符合工商行政管理部门的有关规定。

2.项目公司的章程和股东之间签订的任何合同、协议的内容均不得违背招投标文件和本中标合同的内容或宗旨。甚至可以规定项目公司章程应经投标人事先审核认可。

3.约定项目的总投资和资金筹措。项目建设、运营、维护所需的全部资金由中标人和项目公司其他股东负责解决。除非项目非常特殊，一般应允许以项目公司名义融资部分资金。笔者看到有一项目的招标文件规定项目所需资金必须是招标人自有资金，项目在竣工验收前不得以项目公司名义融资或提供担保。这实在是要求过苛，增加资金筹集的难度和成本，同时也增加了招标失效的可能。对于大型投资项目，不管投资者经济实力有多大，资金来源除投资者自有资金外，均会以项目公司名义或以项目公司资产或权益外担保向金融机构融资。可以约定除注册资本外，项目建设所需的其他资金可由项目公司向金融机构借款解决，如果金融机构要求项目公司股东对部分或全部借款提供担保，项目公司股东将提供担保。如果项目公司未能向金融机构及时贷到足够的资金或贷款条件不合理，或者如果项目总投资超出预算，各股东应按其所占注册资本比例增加注册资本并及时投入，以确保满足项目建设资金的需要。中标人和项目公司其他股东对项目总投资额承担连带出资责任。

4.对项目的建设进度作明确约定，这通常是政府特别关注的。为了政府预期目标能实现，可约定中标人和项目公司其它股东对项目公司按上述日期完成项目的建设承担连带保证责任。

5.如果招标人对中标人还有其他要求的，可一并约定。如对中标人向招标人提交银行的履约保函作出约定并附投标保函的格式。再如中标人确保在项目公司获发营业执照之日起一定时间内，项目公司将向招标人支付一定金额的前期开发费，作为招标人完成项目前期工作以及项目的前期开发费的补偿。

6.招标人和中标人双方在签署合同之后，如果出现特殊情况，招标人有权要求兑取中标人提交的投标保函的金额作为违约金，并取消中标人的中标资格，解除中标合同，同时有权向其他中标候选人授予中标人资格，中标人不得有任何异议。如：中标人未能按照本合同的约定注册成立项目公司;或中标人未能按时缴足项目公司注册资本;或项目公司未能依照中标合同约定的时间内向招标人支付前期开发费;或项目公司未能依照本中标合同约定的时间内提交银行履约保函;或项目公司没有按合同约定的时间内签署特许经营合同和有关合同及附件，而并非因政府部门无理拖延或不可抗力事件所致。

7.特许经营合同及需以项目公司名义实施的合同在项目公司成立后签署，但为防止政府或项目公司日后对合同条款不能达成一致，政府和中标人双方对特许权经营合同和有关合同及其附件签订项目中标合同之前应进行认真及充分的讨论，对其实质性内容已达成了一致意见，在签署中标合同时一并确认文本并作为附件。双方承诺和确保经确认后的特许经营合同及有关合同文本及其附件，非经双方一致书面同意，均不得提出实质性的修改。中标人确保项目公司营业执照签发后与招标人签订特许经营合同及附件，按照招标文件、特许经营合同和相关合同及附件所规定的责任和义务以实施项目。

二、定标后政府与中标人签订特许经营合同，并同时对设立项目公司作详细约定，项目公司按约定条件成立后，允许将特许经营合同转让给项目公司，但同时中标人向政府出具履约担保书，明确中标人在投标文件的承诺对中标人仍有约束力，而且中标人对项目公司履行特许权合同及其他有关合同、附件承担连带保证责任。这种安排令中标人与项目公司的法律责任捆在一起，中标人不能因转让特许经营合同而逃脱其责任。这一安排简单方便，但如果要求中标人对项目公司的所有义务均承担连带责任，对中标人无疑是一个沉重的负担，尤其是项目公司的债务责任、某些具体运营责任、合同终止时对项目移交责任等，一概需中标人承担连带责任，有悖公司股东责任有限原则及商业投资惯例，会吓怕投资者而难以吸引更多更有实力的投资者来投标。中标人应在多大程度上承担责任应因具体项目而异。一般而言，在建设期，中标人的责任应较严，运营后的责任可以减弱。