【项目融资】国际项目融资浮动担保及其法律特征

广泛运用于国际项目融资中的浮动担保,起源于英国判例法 是英国衡平法的杰作 。英美法中物的担保基本可以分为三种类型:其一是由债权人取得对担保物的所有权而不占有担保物;其二为债权人不享有对于担保物的所有权但占有担保物;其三为既不依赖取得对担保物的所有权也不占有担保物。属于第一类的担保有抵押,属于第二类担保的有质押和留置,属于第三类担保的有财产担保 [1],包括固定担保和浮动担保

浮动担保在英文中有两种表达方式:一为floating charge,多用于英格兰、苏格兰;一为floating lien,一般用于美国,两种方式中以floating charge为常见。就floating charge的翻译而言,国内大多数著作将其译为“浮动担保”。这是因为在欧洲charge除了抵押这一含义外,还可以泛指一切担保,而日本在立法上将floating charge称为“企业担保” 。尽管从floating charge的制度特征判断,其属于大陆法系“抵押”的概念,因此有的学者将其称为“浮动抵押” 但是“浮动担保”一词已经成为约定俗成的概念,为此,本文将其称为“浮动担保”

对国际项目融资浮动担保的定义,学理上可以作出各种不同的表述。如借款人为担保其债务而以项目公司总财产为客体而设立的担保,或项目公司以其现有的和将来取得的全部财产为贷款人的利益而设定的一种物权担保,或项目公司以其所有的财产而设定的担保,该所有财产总是在不断变化,或者不断增加,或者不断减少,即处于上下浮动状态的一种担保。由此,我们可以归纳出国际项目融资浮动担保的一些法律特征:

其一,担保设定期间的浮动性。担保物是项目公司拥有的现在或将来的财产,担保物的价值是会随着项目公司的经营变化而不断发生变化的,可能增加也可能减少。国际金融法的鼻祖菲利普·伍德曾经对这一特性做过一个非常形象的比喻:就像泰晤士河一样,河水不断流入流出,但泰晤士河仍保持不变。担保物的表现形式也会发生变化,可以从动产变为不动产或无形资产,从存货、应收款变为现金,从货币资本变为生产资本。这种浮动状态,直到项目公司违约时或者在项目公司发生停业清理等浮动担保固化的情况之下,才以项目公司当时所拥有的全部资产特定为担保物

其二,浮动担保的财产管理权不发生转移。浮动担保的本质特征在于其不固着于特定的财产上,该种制度特性使设定浮动担保的项目公司享有极大的自主权,项目公司在正常经营过程中仍然可以自由处分其财产。在浮动担保中,项目公司以其全体财产设定浮动担保,对项目公司的正常经营活动无丝毫影响和妨害。项目公司在正常经营范围内就担保财产仍享有自由处分权,继续从事生产经营活动,并可以以买卖、转让、清偿等方式处置其财产而不论财产是否在抵押范围之内。这一点对以营利为目标的项目公司来说至为重要,因为项目公司在营业过程中对原材料、库存商品等财产的取得、处分乃为常态,如设定特定担保,则其每次处分均须征求担保权人的同意,而新取得的财产亦须重新另行设定担保,对项目公司的正常业务开展势必成为一大累赘,整个社会的生产和流通功能也大大受阻。浮动抵押注重发挥担保物的效用,给项目公司注入了活力。浮动担保的这种特性也使其区别于特定担保。

其三,浮动担保的接管人制度使担保的实行不影响担保资产的整体价值。在普通的抵押担保中,一旦债务人无法偿还债务,债权人实现抵押权的方式往往是拍卖、变卖或协议取得抵押的财产。由于所设抵押的财产一般价值较大,一旦以前述方式实行,对于债务人企业的生产经营往往会产生极其严重的影响,最终难免导致企业因丧失生产经营能力而不得不宣告破产,继而产生工人失业、银行信用下降等一系列社会经济问题。而浮动担保具有转化性,一旦债务人出现违约,债权人可以将浮动抵押转化为固定抵押,通过抵押物结晶和任命接管人的方式实现抵押权,后者作为占有管理人管理抵押效力范围内的全部财产,既可以为抵押权人的利益进行经营,也可以将全部财产作为整体出售,这样公司财产的整体价值就不会因为财产的分别出售而受到影响。

可见,国际项目融资浮动担保具有其独特的法律特性,而这些特性与传统的固定担保方式相比,具有明显的优越性。下面我们将从法律经济学的视角,对这种优越性进行深入、系统分析。