【履约保证金和定金】关于办理农村土地承包合同公证应注意的常见问题

一、应注意承包合同的内容是否完善合法

《中华人民共和国农村土地承包法》第21条规定：承包合同一般包括以下条款：(一)发包方名称，承包方名称，发包方负责人和承包方代表的姓名，住所。(二)承包方土地的名称，坐落，面积，质量等级;(三)承包期限和起止日期。(四)承包土地的用途。(五)发包方和承包方的权利和义务。(六)违约责任。第37条第2款规定;土地承包经营权流转合同一般包括以下条款：(一)双方当事人的姓名，住所。(二)流转土地的名称，坐落，面积，质量等级;(三)流转的期限和起止日期;(四)流转土地的用途;(五)双方当事人的权利和义务;(六)流转价款及支付方式;(七)违约责任。实践中的土地承包合同存在的主要问题有：1、承包合同中土地四至不清。如某承包合同规定：承包土地南至沟，而实际此沟有两个坝，承包土地是到南沟坝还是到北沟坝，合同中规定不清，履行中则容易发生边界纠纷。2、承包合同的履行期限不明确，只规定期限却不规定起止日期，甚至根本不规定履行期限。3、承包或流转土地用途规定不明确或根本就不规定。这使某些承包户或流转户钻了空子，擅自改变土地用途，将耕地变成建设用地，在承包或流转土地上建房、改为养殖用地等。而《农村土地承包法》第33条明确规定，土地承包经营权流转不得改变土地的农业用途。

二、应注意承包合同用语是否规范。

如某村采取招标形式发包的土地承包合同中规定：投标时所交定金充抵部分承包费。这里所说的定金实质上是履约保证金，而履约保证金与定金是完全不同的两个概念。所谓定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律或当事人约定，由当事人一方在订立合同时或订立合同后，合同履行前，为了保证合同的履行而给付对方当事人的金钱或其它代替物。合同中如果订有定金，当事人一方不履行或拒绝履行合同时，可适用定金罚则，即给付定金的一方不履行约定的义务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定义务的，应当双倍返还定金。所谓履约保证金即招标人要求投标人提交的，保证在接到中标通知后，签订合同并履行合同各项义务的担保。一旦中标人不签订合同或不履行合同义务，根据《招标投标法》不退还履约保证金。如前述，根据上下文和《招标投标法》，合同所规定的应是履约保证金而非定金。又如某土地流转合同规定：流转金额为每年伍万元，交款方式为上打租，第一次交款期限为合同签订之日起3日内一次性付清前10年的租金，总额为50万元，后10年的租金一年一交，在每年的年初三日内付清当年的租金，否则视为违约。文中划线部分有两种理解：一种是每年的农历正月初一至初三;另一种是每年的1月1日至3日。这样，就在履行合同的时间上容易发生争议。

三、签订承包合同是否符合法定程序

《农村土地承包法》第19条规定：土地发包应当按照以下程序进行：(一)本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组;(二)承包工作小组依照法律、法规的规定拟定并公布承包方案;(三)依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案;(四)公开组织实施承包方案;(五)签订承包合同。同时，根据《村委会组织法》、《土地管理法》及相关法律法规，村委会发包承包方案须经村民会议或村民代表会议三分之二以上成员讨论通过，且原则上本村经济组织的土地只能向本村经济组织成员发包。如果向本村经济组织成员以外的人员发包，应当事先经本集体经济组织的村民会议或村民代表会议三分之二以上成员同意，并报乡镇政府批准。同时，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，方可签订承包合同。可是，有的发包方却不履行这些程序，只经村两委同意即发包。另外，有的村采取招标、拍卖方式发包，而招标拍卖是组织性、法律性、程序性、专业性都很强的法律行为，除了专业人员，一般人很难做到使行为完全符合《招标投标法》、《拍卖法》及相关法律法规。这样，就造成签订的合同程序违法。

四、流转合同的流转手续是否完备

《土地承包法》第37条规定：采取转让方式流转的，应当经发包方同意，采取转包、出租、互换或其它方式流转的，应当报发包方备案。而实践中，许多农户采取转让方式流转土地承包经营权，没有经发包方同意;采取转包、出租、互换或其它方式流转的，也没有向发包方备案。这就造成土地承包及其经营权流转的管理混乱，引发各种矛盾。

五、证据是否齐备

这是依法出证的保证。如前所述，土地承包需要多种程序，在各种程序中，作为公证机构不可能从开村民会议到签订合同步步跟随，这就需要当事人提供相关证据的原件，包括村委会会议记录、村民大会或村民代表大会会议记录、乡镇政府批文等等。

综上所述，我们公证机构只有注意好以上几个问题，才能成为预防纠纷、减少诉讼、减少上访事件的第一道防线，才能真正起到为社会主义新农村经济保驾护航，为政府分忧解难，促进基层社会和谐发展。

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