浅析刑事立案于实践理性

我国刑事诉讼法规定了立案程序，由此而引发了立案前能否采取侦查措施以及立案前措施到底属于何种法律程序性质的争论。本文批判了这类争论的建构主义唯理论理路，引入实践理性理论范式，并进而认为立案程序本身即为一道多余的法定程序，从而立案前措施的法律程序性质的名分并不重要，关键要看该类措施的采取是否为发现犯罪事实真相之所需，并且该类措施的采取一旦要涉及他人人身、财产权利的时刻，是由侦查机关自主决定还是要得到批准，受到检察官、法官的制约和监督。

刑事立案程序上的基本问题

将刑事诉讼程序中全部职权机关的活动规则在程序法规范之内作出规定是一个十分良好的愿望，为此，在刑事诉讼的始初阶段方面，我国刑事诉讼法规定了立案程序。这道程序的基本含义是指：将那个能够被确信为犯罪性质的事件在达到需要追究事件制造者的刑事责任情况下，通过办理相应的手续确定为案件。这道法定程序能够给人一种体现法治精神的印象，侦查部门通过这道程序中相关手续的办理，既象在表现一种郑重其事的态度，也似乎为自己下一步侦查措施的采取找到了准据。然而，问题也由此而接踵而来。[1]其一，立案前能否采取侦查措施根据刑事诉讼法的立法表述，侦查部门立案前的行动名之为对报案、控告、举报和自首材料的“审查活动”，然而在实践中，立案以前事实上是经常采取侦查措施的，这是实际所需也无法避免。诸如通过勘验现场以判断事件是否为犯罪性质，通过法医学鉴定以判断是否为谋杀，通过拘留现行犯才不致使追诉活动没有了对象，等等，这类措施的采取，完全是按照法定侦查措施的规范要求进行的。然而，在刑事诉讼法典结构中，立案程序先于侦查程序，这样，侦查部门的行为岂不有公然违法之嫌或者我们这样措辞，亦即将侦查部门立案以前所采取的侦查措施称作“立案前的审查活动”而不称其为侦查措施，那么这一“立案前的审查活动”之名，其语词符号功能是否足以将那些活动或行为与侦查措施楚河汉界般地划清界线呢其二，立案前侦查部门的行为属于刑事诉讼程序行为性质还是行政程序行为性质一种观点认为，刑事诉讼程序自立案程序开始，既然案件尚未成立，那么立案前侦查部门的行为便不具有诉讼程序行为性质。鉴于侦查职责的主要履行机关隶属国家行政机关序列，那么一种似乎妥适的处理问题的办法就是将立案前侦查部门的行为认定为行政程序行为性质。况且，报案人、控告人、举报人和自首者主动送案上门只是一种特定情况，公安机关主动发现犯罪业已成为一项不可推卸的职责，同时，公安机关主动发现犯罪主要是在治安行政程序中进行的，为此，人民警察法也在第九条的规定中，谨慎地将发现犯罪的活动定性为治安行政程序，旨在通过盘问、检查和留置等行政程序措施以“发现有违法犯罪嫌疑的人员”。

对于第一个问题，反对立案前采取侦查措施的理由是于法无据和倒置程序，支持立案前可以采取侦查措施的理由是办案实际需要，并且刑事诉讼法第八十二条第一项对“侦查”概念是从方法和手段方面加以定义的，或者将这类活动纳入“立案前的审查活动”名下。对于第二个问题，要么将立案前的行为认作非讼性质的调查研究活动，或者是一种治安行政程序行为。对于这种理论纷争的境况到底具有何等意义暂且不论，不过，这类纷争容易给人的印象，表面上是一个法律问题，实质上是一个语词问题，我们仿佛被一种自己创造的语词之绳捆住了自己的手脚，欲在这种语词意义之争中获得一种肯定而唯一的答案，其后果无异于拽着自己的辫子欲从泥潭中挣脱而出。

立案前措施的性质：建构主义解释

其实，立案前能否采取侦查措施的问题并不重要，重要的问题在于立案前采取的措施在性质上是否为侦查措施。倘若立案前采取的那类措施在法律上不能被认定为侦查措施性质，那么，这个立案前能否采取侦查措施的问题便不再存在，而且这类措施的采取是否违法的争议也因此而失去了意义。建构主义唯理论者认为，人类制度是作为主体的人的一种设计的产物，主体依凭某种目的和理念创造了人类制度，人类制度是主体为了实现其目的而予以设计出来的。[2]这种认识论进路在法学或法律问题上的一个深刻烙印，就是将法律制度认作人类心智设计的产物，无论是自然法学派将法律认定为对正义本源的探寻，还是实证主义法学派认作主权者的命令，最终都将人之社会行为规则意义上的法律落定在建构设计的最后结论上。这样，在法律程序问题上，基于建构主义者的立场和理念，任何程序过程中的行动必然有一个名分作为指称符号，同时，这个符号所指称的法律程序行动也必然地隶属于另一个更具统摄和整合品格的指称符号，亦即我们据此而可以对具体法律程序行动的性质作出结论明确的评判。在本文所要论述问题的现有讨论状况中，已经完全卷入这种建构主义的理性设计之网了，一方面，我们争议立案前能否采取侦查措施，另一方面，我们求助于行政程序措施和司法程序措施之名去拷问该类措施的法律程序性质类别。按照这种建构主义进路，追问具体问题的答案需依循一种不断升级和无限复归的路线行进，亦即在判断立案前措施的性质问题上，首先要追问行政程序与司法程序的区分标准，而追问这两种法律程序的区分标准又需去进一步追问这两种标准的标准，如此行进的理论方向必然是要找寻到论据的元话语、元叙事的原始起点，而这种原始起点最初却常常是在一种直觉垄断式话语方式下作出的，它未必经过了充分的论证，也经常没有提供多少理由。

让我们首先讨论治安行政程序与刑事司法程序的性质区分问题，否则，按照建构主义思路，不首先区分这两种法律程序的性质差异，便不能明确立案前所采取的那类措施的法律性质，从而也回答不了立案前采取那类措施是否违反法定程序问题。公安机关主要履行两种职权：治安行政管理职权和刑事司法职权。为此，国外对警察类别一般作两类划分：行政警察和司法警察。行政警察行使治安行政管理职权，司法警察行使包括侦查权在内的刑事司法职权。对于这两类职权及其行使相应职权所适用的法律程序的区分，一种颇具说理力度的区分标准是法国学者所提出的目的标准，该种标准认为，行政警察的使命在于维护治安和预防犯罪，司法警察的使命在于侦破犯罪和制裁犯罪。[3]按照这种划分，侦查程序的一个备受争议的问题-是刑事司法性质还是治安行政程序性质似乎已经明朗了下来，亦即治安行政程序适用至犯罪事件发现时止，而侦查程序适用自犯罪事件发现时起。这种结论在建构论唯理主义者所倡导的理念以及在这种理念驱动下的法律设计在形式上是融贯的，但是在实质上，它却回答不了一个问题：发现犯罪事件是否为一个犯罪事件如果有一个过程，那么在这个过程之内应当使用何种法律程序在此，这个过程中的程序措施并不能在某种心智力量之下得到归位，它作为一种时间缝隙和中间地带始终游离在建构主义者的制度设计之外，建构主义者并非不能意识到这个问题，而是这个问题本身便不是一个建构或设计问题。

建构主义者对法律制度的设计是通过语言的媒介完成的，早期哲学语言学派基于其对语词意义的确定性的天真假说前提步入世界的逻辑构造、最终也是世界的语言构造的进路，将世界的关系还原为语言结构关系，这样，每一个事物、事件都有一个确定的名称，每一种行动都可以在那种对这种行动的命名规则中判断其性质。然而，在治安行政程序和刑事司法程序的中间地带，亦即在那种犯罪事件尚未被认定为犯罪事件的时间夹缝中，语言失去了力量。或许，我们可以选择一条哈特所倡导的语言用法的开放性道路，[4]在此，“不禁止用语扩大到这样一些情况，即它们只有正规情况的部分特征。”那么，依凭这种见解，我们对于那个时间夹缝中行动程序的法律性质的判断只能这样措辞：治安行政程序和刑事司法程序的。

这样，按照建构论唯理主义的制度设计理论，是说明不了事件发生后被发现的始初阶段应当适用何种法律程序和措施以决定事件性质的，这种程序和措施确实必要，但是我们却不能一下子就作出是治安行政程序和措施还是刑事程序和措施的即时性判断，制度设计论者并不能仅仅依凭心智便能决定这种属于实践决断性质的事务，设计者可以提供制度选择，却不能限制行动。这样，我们就不能断言立案前采取的就是侦查措施，从而也就不能得出这类措施因为是侦查措施且采取于立案程序以前从而违法的结论。

刑事立案概念：一种发生学考察

刑事诉讼程序在很大程度上是一种认识论活动，[5]对犯罪事实及其法律性质的认识是一种不断深入和完整的过程。然而，作为刑事诉讼活动的认识论对象-案件，最初如何形成，这是一个发生学问题。“案件”是一个概念，一个语词符号，其所表现的对象及其内容并非一开始便十分明确，轮廓并不一开始便分明而清晰。如果将“案件”一词指称那个实际发生的、具有潜在刑事法律意义的犯罪事件，那么，立案程序的最初阶段所称的“案件”一般不可能彻底表现了犯罪事件的全部要素和完备内容，否则便无需继续开展侦查调查取证活动了。在此，要抛开那种认识问题的孤立、静止方式，在这种思维方式中，似乎案件是清楚明了地摆在那里的一个物件，一种完全对象化了的客体，对于这种完整展现轮廓且内容不作掩饰的客体，认识者只需依凭感官去摹写印象而不必再作深层性追问和抽象性反思。如果这样，我们就陷入一种主客体分离对立的机械论认识进路，但是，这种认识论进路却根本没有可能。让。皮亚杰认为，认识既不能看作是在主体内部结构中预先决定了的-它们起因于有效的和不断的建构;也不能看作是在客体的预先存在着的特性中预先决定了的，因为客体只是通过这些内部结构的终极作用才被认识的，并且这些结构还通过把它们结合到更大的范围之中而使它们丰富起来。[6]

因此，将案件纳入程序过程的语境中予以理解是一种合理的思维方式，因为案件不是在一种缺失历时性的一瞬间浮现的。有鉴于此，刑事诉讼法将立案作为一道程序规定下来，正是出于案件最初是在一种绵延的历时性过程中逐步形成性质的考虑，因此这种立法理路是妥适的。在这种将立案认作一种程序过程的立法进路中，刑事诉讼法规定要对立案材料进行审查，因为案件并不能够在报案、控告、、举报以及自首材料送上门来的顷刻自动成立，至少需要对材料进行初步的书面审查和必要的调查活动。因此，在一种发生学语境中，“立案”一词是作为一种历时性过程来理解的，从而，要对这一历时性过程的各个阶段作出界限分明的划定，本身便是一种没有可能的企图。为此，我们只能在一种与发生学理论和谐一致的概念核和概念晕视角中理解“立案”一词的意义。可以认为，“立案”一词的概念核意义是指侦查机关办理立案手续且经批准确定案件成立的那个中心环节，由此，其概念晕意义是指紧密环绕该词概念核意义的另一部分内容质料，由此不难看出，概念晕部分发挥着对概念核意义予以历时性拓展的功效，它必然地显示出案件成立以前的审查活动的必要性。然而，对于这种概念晕意义下的立案前审查活动仍然并非一件孤立事件，它会继续其意义内涵的绵延品性，这种品性在立案程序上的问题将是：立案前的审查活动可以是采取侦查措施的形式吗

疑难问题的解决：实践理性进路

有两个鲜明的现象在此十分有必要提示。首先，实践部门并没有因为立案前措施的性质名分之争而在行动上作片刻停留和迟疑。其次，普通法系的英国和美国，法律没有规定开始刑事诉讼要办理专门手续，一般来说，针对事件的发生采取具体措施以及对嫌疑人实施逮捕就是刑事诉讼的开始;大陆法系的法国、德国、意大利、日本等国也没有在立法上将立法作为一道程序予以专门规定。[7]在我国，在确定刑事案件成立以前采取措施的实践状况大体如此：在报案人、控告人、举报人或自首人自动提供与犯罪有关材料的情况下，接受材料并进行书面审查，倘若不足以具备办理立案审批手续的条件，那么，则要对报案人、控告人、举报人以及其他证人、知情人进行询问，或对自首人进行讯问，或及时勘验现场，甚至搜查、扣押有关证据材料，必要时还要对犯罪嫌疑人采取相应的强制措施。经过这些措施的采取，如果“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”，那么就拟就立案报告，经过公安机关负责人批准案件则由此成立。根据对实践现象的这种描述，不难看出，立案前采取侦查性质措施是合乎情理的。对于公安机关主动发现犯罪的法律程序问题，《人民警察法》将其定位在“维护社会治安秩序”的目的上，从而暗示其性质为行政程序性质的，通过盘问、检查、留置等措施发现“有违法犯罪嫌疑的人”，然而，这类措施的采取基于何种条件和判断而作出呢逻辑表述上的答案仍然只能是“有违法犯罪嫌疑的人”。这样，我们永远只能“在语言的途中”，永远找不到问题的源头。

在此要引入一种被称作“实践理性”的话语视角。实践理性是与纯粹理性相对而言的，对于纯粹理性，主要适用于命题的真假、论证形式的有效与否等领域，在此，真理、正义问题的讨论是以一种抽象的形式完成的。这种纯粹理性的思维方式可以在不同层次问题的讨论过程中表现出来，例如，倘若我们在刑事立案问题上反思立案前活动的法律性质，追问立案前能否采取侦查措施，那么这种设问和论证的形式在性质上便可以认定其为纯粹理性的。然而，这种纯粹理性思辩性质的思维活动在法律方面并不总是有完全的适用性，例如在立案程序问题上，按照上文所描述的这种理论讨论状况，不说问题会永远没有答案至少是暂时不会有什么较具说服力的论据。为此，在法律决定方面，波斯纳法官跳开了那种纯粹理性思辩理路，提出了“实践理性”学说，对于实践理性，它主要指“不轻信者对无法为逻辑或精密观察证实之事物形成种种确信时使用的各种方法”，[8]它用于解决人们面对现实问题是如何作出行动。立案程序正是这样一种场合，在此，即便不能说清立案前活动的法律性质，不能回答立案前能否采取侦查措施问题，但是侦查部门却必须行动。波斯纳在法律领域提出实践理性的主要目的在于分析法官判决的行动，在波斯纳看来，法官的判决思维更多地不是一个数学式、逻辑般和科学论证型的方式，而经常是一个依赖直觉、常识、记忆、习惯、内省、想象等力量资源的过程。因此，波斯纳法官所倡导的实践理性是在法官判决行动的方法论特征的意义上使用的，它所触及的问题视域虽然与本文所要讨论的问题视域不同，但是实践理性在人们行动问题上的普适性是不可否弃的，立案程序中实践理性视角针对立案程序阶段的行动合理性，特别是立案前活动的合理性问题。

犹如法官判决结论的得出不可能完全在逻辑推理、科学论证的层面上证成对事实判断的真理性以及对法律适用的正确性那样，立案前措施在其被采取之前既不能将其定性为治安行政程序措施性质，也不能定性为刑事程序措施性质，因为我们在具体措施采取之前阶段，并不能判断是程序的对象具有犯罪性质从而决定了因此而启动的程序便是刑事司法程序，也不能判断是程序本身的刑事司法性质决定了程序对象便是犯罪性质的，法律行动的答案往往在事后才有结论。对此，考夫曼认为，“一方面，作为程序对象的这种程序对象在程序之前并没有完整出现，它只是在程序中才获得其充分的轮廓，另一方面，它作为具有法律关系特征的历史事件在程序之前就已经存在。”[9]因此在犯罪事件不足以被判断为犯罪性质时，就不能决定应该适用治安行政程序还是应该适用刑事司法程序，也不能认为最初适用了刑事司法程序从而事件就是犯罪性质，适用了治安行政程序便能决定事件不具有犯罪性质。我们只能这样措辞：事件和程序是关联生成的，事件和程序共同决定了它们共同的性质。至此不难看出，在事件发现和程序启动的最初阶段，具体措施的采取其实是一种直觉行动，它不是纯粹理性论辩的场合，行动实施者依凭一种实践理性的禀赋，以相应措施对已经发生的事件作出回应，但是他却不能也不必对自己行动的法律性质作出判断，也不能确定事件就是犯罪性质。

至此不难发现，法律在侦查程序前规定一道立案程序虽然愿望良好-让人的行动服从规则的治理，但是，并非一切行动规则均可能在法律规范中规定下来并造出一个关于法律性质的名分附着其上，对于刑事程序发生阶段的直觉行动，法律无力也不必说清它是什么性质。美、英、法、德、意、日等国不规定侦查措施采取前必须有一个立案程序的现象是颇为耐人寻味的，否则，侦查措施的合法性只能导自侦查机关自为的那道报告-批准手续，而非源自事件犯罪性质的显现与法律程序性质的明朗两者之间的那种融合和共生的关联作用了。在这些西方国家，在有控告、举报、或自首的情况下，侦查措施的采取实际上就已经获得了合法性;在警察发现现行犯罪的情况下，即可对其进行当场询问和乃至无证逮捕，这类措施的采取以事实行为的方式默示了案件的成立和刑事司法程序的开始。在此，并没有发生立案前能否采取侦查措施的问题，因为那道形式上的立案程序并不存在，显然，在此阶段的侦查行动很是实践理性的，它不去卷入一种先有程序还是先有对象、抑或先有形式还是先有质料的纯粹理性思辩进路，然而这种很是实践理性的行动是否回滑向一种滥用手段的反理性方向呢这是一个值得追问的问题。

在刑事程序启动阶段滥用手段，主要表现为警方仅凭直觉而没有实际理由无端怀疑他人并采取措施的情况，如果这样，便不再能将警方的行动称作实践理性的，而是完全反理性的。此处的实际理由，必须是某人的行为足以让警方作出与犯罪关联的判断，抑或某一事实足以让警方认定为犯罪性质的。然而，仅只凭藉这种理由警方便可采取相应的侦查措施，那么这种措施的正当性仍然是不能得到保证的。对此，日本刑事诉讼法典第198条规定了任意侦查要求，即“检察官、检察事务官或者司法警察员，为实施侦查而有必要时，可以要求被疑人到场对他进行调查。但被疑人被逮捕或者羁押的场合外，可以拒绝到场，或者在到场后随时退出。”[10]在英、美法、德等国，警方采取的措施如果涉及被嫌疑人的人身或财产权利，则是要遵循令状制度的。[11]这样，刑事程序最初阶段警方的措施或行为采取相对于被嫌疑人而言并无完全意志权，相对于治安法官、检察官而言并无专行决断权，那么，该类行为或措施在应然意义上是不会滑向滥用手段方向的。

反观我国刑事程序中立案前措施的情况，则不免有令人担忧之感。在主动发现犯罪反面，更多地是在一种被称作治安行政程序的过程中进行的，在此程序中，对有违法犯罪嫌疑的人员，通常采取盘问、检查和留置的行政程序措施，且不说这类措施的采取必然地会对他人人身、财产权产生限制和影响的后果，我们只是要问，既然已经是违法犯罪的人员，何以不直接采取侦查措施，而要采取一类在名分上定性为治安行政程序的措施呢对此，最为可能的理由和答案将是：还没有立案。在我们看来，将盘问、检查、留置等措施划入治安行政措施的名下并不重要，重要的是要追问为何要如此重视措施的程序性质之名，而不重视措施之被实质性采取之实。刑事诉讼法没有将该类措施纳入调整之列，人民警察法也没有公然作出该类措施即为治安行政措施之宣告，它在立法表述上较为谨慎甚至用语有些含糊，甚至我们还可以大胆地将这类措施解释为侦查措施性质。然而，在实践理性进路中，这些名分之争显得不再重要，真正重要的问题在于，对于有违法犯罪嫌疑的人员，真正需要采取哪些实质性措施，并且这类措施的采取需要何种形式和手续。前一个问题是一个事实性和经验性问题，后一个问题是一个价值性和正当性问题。对于前者，直觉中马上可以找到答案，无论是警方主动发现犯罪过程中的盘问、检查和留置措施的采取，还是在报案、举报、控告或自首情况下询问、勘验、搜查、讯问措施的采取，显然是有助于查明犯罪事实而不至于延误取证和诉讼的。然而，对于后一个问题，亦即该类措施之采取的价值性和正当性问题，则是一个不便轻率作答的问题。

诚如前文所述，长期以来我们在一种侦查主体和案件客体彼此孤立对立的认识论进路中理解刑事司法程序，从而案件似乎在一开始便轮廓分明地显现在我们面前，于是通过立案，案件A成为A‘，经过侦查A’成为A‘’，检察机关受理案件后A‘’成为A‘’‘，法院受理案件后A’‘’成为A‘’‘’，……如此这般，司法程序成为对案件产品进行加工的“流水作业”，[12]这样，公检法三机关之间着实是“分工负责”的，但是，案件决不是一种物化的产品，否则司法程序便可以在工具理性的目的论取向上被设计为一台为韦伯所担忧的“自动售货机”了。在一种工具理性进路中，侦查程序当然地具有独立和核心地位，一种侦查本位的刑事诉讼模式必然出现。然而，只要在诉讼程序上作出价值理性的考虑，那么侦查模式的独立构造和侦查程序的本位地位便不再可能。由于价值问题业已成为现代司法程序理念所不可或缺的重要制约力量，从而有学者断定，侦查本位是难以找到其存在根据的。[13]当前，在西方各主要国家，警方的侦查活动通常都是要受检察官、治安法官的领导和指挥的，侦查活动则是国家公诉活动中取证工作的一个方面，侦查权的行使受到来自检察官、法官的有力制约和监督，其中最为突出的一个表现，就是侦查行为凡是涉及到对他人人身、财产权利限制乃至暂时剥夺的方面，则采取令状制度，侦查机关意欲采取诸如搜查、勘验、扣押、讯问、逮捕等涉及犯罪嫌疑人人身和财产权利的措施的时刻，均须经由法官裁判并获得决定令状。

由此不难看出，在刑事诉讼程序启动的最初环节，警方对有犯罪嫌疑的人员所采取的任何措施，其真正的实践理性所在并非指能以适用治安行政程序之名，行采取盘问、检查、留置等措施限制乃至暂时剥夺他人人身、财产权利之实;亦非指能够以适用刑事司法程序之名，作独自决定采取搜查、扣押、勘验、逮捕等措施限制乃至剥夺他人人身、财产权利之举。在此，实践理性决非能够在一种名分和概念之处获得合法性，也非完全是经验直觉的独断自主。实践理性少不了价值取向的引导，也常常要被打断独断论的迷梦，因为实践理性本身便是以一种还俗的使命期待理念被波斯纳法官在法律决断话语上引入的。