[案情]

甲公司通过竞标取得了县级公路x-y段公路的承建，而后甲公司把x-y段公路以《x-y段公路劳务分包协议》的形式全部转给当地人乙修建，协议约定该工程所需费用由乙全部垫资，业主验收合格后，甲公司抽取工程总价的20%作为管理费，剩余部分支付给乙。协议签订后，乙组织了当地村民丙、丁等连同乙共50人共同修建此段公路。在修建此段公路中，原材料、机器设备等均由乙等50名村民自行组织，从路基到水泥路面也由乙等村民完成。在完工并交付使用后，乙等50名村民并未如期拿到约定的工程款，乙以甲公司作为被告向法院提起诉讼，要求按协议执行。

[分歧]

针对本案存在以下三种意见：第一种意见认为本案属于劳务分包合同纠纷，并且当事人间已签订协议，应当按协议处理；第二种意见认为本案属于纠纷，乙等50名村民与甲公司形成了事实上的劳动关系，本案应该按劳动合同纠纷处理；第三种意见认为本案名为劳务分包实为工程转包，应当按工程转包处理。

[评析]

笔者同意第三种意见。理由如下：

一、本案不属于劳务分包合同纠纷。从《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”和《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条第三款规定“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动”来看，劳务承包人应当是具备法定资质的企业，个人或没有法定资质的组织不能成为劳务分包合同的主体，乙是自然人，当然不能成为劳务分包合同主体。其次，劳务分包的对象是工程施工中的劳务，而非工程本身。本案当事人间签订的《x-y段公路劳务分包协议》实质上是约定由乙完成x-y段整个工程，这已经超出了劳务分包的范围。再次，劳务分包是承包人对工程中的劳务部分进行施工管理的一种形式，甲公司并未提供资金支持也未进行施工管理，该工程完全是在乙自行组织下完成的。

二、本案也不是劳动合同纠纷。乙等50名村民并未与甲公司形成事实上的劳动关系。劳动关系是一种管理与被管理、支配与被支配的关系，劳动者从属于用人单位，劳动者是用人单位的一员，劳动者要遵守用人单位的规章纪律制度。在本案中，乙等50名村民自行组织完成了该工程，甲公司并未对其进行管理，他们与甲公司的关系也随着该工程的竣工而结束，他们并非是甲公司的其中一员。

三、本案当事人间签订的虽然是劳务分包协议，但其实质是把整个x-y段工程全部转包给乙，法律行为的实质就是意思表示，在认定案件性质时应当按照当事人的真实意思表示确定，而不是仅仅依据合同的名称等表面形式。

根据第二百七十二条规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成”、“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，该工程的主体部分应当由承包人甲公司自行完成。工程分包只是针对工程中的非主体结构部分，也不能以分包形式达到转包的目的。在本案中，x-y段工程的原材料、机器设备均由乙等50名村民自行组织，从路基至路面水泥所有工程也由其完成，协议约定已经涉及到了x-y段工程的主体结构。综上，本案当事人之间应属工程转包关系，《x-y段公路劳务分包协议》违反了法律的规定，属无效合同。该工程竣工并交付使用，应按照法律规定支付工程价款。这里注意应当没收甲公司的管理费和该工程的利润，“当事人不能从违法行为中得到利益”是处理民事案件的原则，对甲公司而言，明知乙是不具备法定资质的自然人却与之签订合同，约定的管理费是违法所得；对乙而言，明知不具法定资质却承揽工程，主观存在过错，毕竟工程合格并交付使用，对其实际支出部分应予以支持，利润应予以没收，否则，对于其他经过努力取得资质的企业是不公平的，对取得资质的企业变相地构成不正当竞争，也会给违法转包人双方造成只要工程质量合格就会得到法院支持的假象，不利于对建设工程行业进行有效的规范。