“实际施工人”条款如何适用

依据合同相对性理论，发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务，对合同之外的人不负担履行义务。否则对合同当事人是不公平的，因为在签约时无法预料到交易的安全。因此，对合同相对性这一基本原则的突破应当是审慎的，适用实际施工人条款有着严格的条件：

1、承包合同无效是前提。实际施工人是无效合同中实际施工工程的单位或个人，原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效。

2、符合名义承包人、实际施工人要件。实际施工人与发包人之间在已经全面实际履行承包人与发包人之间的施工合同并形成事实上的权利义务关系的情况下，才能够适用实际施工人条款。否则，无论合同有效与否，都应受合同相对性的制约。比如承包人与“施工人”签订劳务协议或者非主体结构工程的分包合同。

3、救济穷尽原则。即只有在穷尽了传统的法律救济渠道，仍未能提供有效救济途径的情况下，才能突破合同相对性原则。如实际施工人的合同相对方破产、下落不明缺乏支付能力，不起诉发包人或者总承包人就难以保障权利实现。

4、在未付工程款范围内支付。实际施工后，实际施工人的行为已固化于建设工程中。发包人是该物化劳动的实际占有者，负有返还该物化劳动的义务。但如果发包人已经支付了相应的对价，就不应再承担责任。所以，发包人只在未付清价款的范围内，才负有对实际施工人承担折价补偿责任。

5、排除恶意诉讼。目前，审判实践中还出现了实际施工人为向发包人恶意主张高额工程款，甚至与上手承包人恶意串通，伪造证据，将工程量做大，工程费用提高。而由于发包人对承包人工程款的对外支付缺乏控制和了解，面临着巨大的诉讼风险。所以这类诉讼并不适用实际施工人条款。

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