【不可撤销信用证样本】关于信用证软条款的性质从各个侧面有不同的观点

从上面的各观点可以看到对于信用证软条款的性质从各个侧面有不同的观点和说法。信用证软条款的定性问题十分重要，它不仅涉及到信用证软条款及其信用证的效力问题，而且关系到信用证当事人的切身利益，更严重的是如果定性为诈骗就是关系到人命关天的大事情。所以，对信用证软条款给一个客观恰切的定性是十分必要的，因为只有给它一个恰切的定性才不会引起司法的误导，才能使信用证正常地运作，以保护信用证当事人的权利。那么，怎样才能给它一个客观而合理的定性呢先分析以上观点。第一种观点很想当然地把信用证软条款定性为无外乎是一种欺诈过于主观，而且考虑不够全面，因为信用证软条款是经过双方磋商，合意的结果，对于软条款，受益人很有可能非常熟悉，而且同意信用证中的条款。从一般民法原理推断，如果受欺诈一方在明知道使诈一方的“欺诈”后仍然同意签订合同时，不得援引欺诈条款，法律不予救济，这样推理下去，即是把信用证软条款定性为欺诈，在法律上也找不到救济的手段。也就是说如果明知对方在进行欺诈而仍然愿为意思表示，则不构成欺诈。

[29]况且，信用证中出现软条款并不一定就能使出于欺诈的目的。信用证的软条款有多种情形和类型。此定性并不能包揽所有情形和类型;第二种观点比较过激，有的学者强烈反对此观点，如提出“这种‘主流’说法存在重大错误，其混淆了民事行为与刑事诈骗的界限，且极易对刑事司法实践造成误导。”[30] 刑事犯罪的基本构成要件有主体、客体、主观要件和客观要件。信用证诈骗罪作为诈骗罪的一种特殊类型，同样要求相应的犯罪行为必须具备诈骗罪的全部犯罪构成:主体、客体、主观要件、客观要件。就诈骗罪的客观要件而言，行为人必须实施了隐瞒真相或虚构事实的行为，以达到其诈骗之目的。如果行为人主观上有欺诈之意，但客观上并没有实施隐瞒真相或虚构事实的行为，则根据犯罪的构成要求，并不能作出“主观归罪”的认定。因为在信用证软条款中由于软条款信用证本身是一种明示法律行为，所以并不具备信用证诈骗罪犯罪构成的客观要件。如果仅仅是利用软条款信用证，而没有其它隐瞒真相或虚构事实的欺骗行为，并不足以构成信用证诈骗罪。至于有人认为出具软条款信用证的行为人虽然在信用证中没有虚构事实或隐瞒真相，但是由于软条款信用证违反了所依据的基础合同的约定，因而行为人出具软条款信用证的行为就表明行为人在基础合同中的承诺必然是虚假的，故该行为具备了诈骗犯罪所应有的“虚构事实、隐瞒真相”的要件的观点也是不能成立的。因为，对于信用证的软条款受益人如果不能接受，他可以要求申请人修改或另行开出符合合同规定的信用证。

如果因为软条款而导致基础合同不能履行或不能完全履行，则受益人完全可以追究开证申请人的合同违约责任。至于是否构成合同诈骗那是另一个法律关系，与信用证软条款本身无关。信用证软条款和信用证诈骗及合同诈骗罪的关系在下文中的信的效力中还会论述;第三种观点是从开证申请人或开证行的主观态度出发，信用证软条款可以是出于诈骗的目的，也可以不是出于诈骗的目的，而是在行情改变以后成为毁约或者欺诈的依据。这种观点带有强烈的主观主义色彩，而且标准不一，难以把握。因为主观主义大都从动机和目的着手，而信用证软条款带有很大的隐蔽性，而且相当复杂，信用证交易中连基础合同加起来就有十几个合同和交易关系，[31]很难一下子看出诈骗或者欺诈的动机或者意图，真的到了最后看出苗头来，受益人已经很难找到救济的渠道了;第四种观点带有强烈的感情色彩，要为软条款澄清事实，鸣不平。这种观点完全站到了进口商的立场上，认为信用证软条款是进口商为防止受益人的违约和欺诈，保护自己而设置的使自己处于主动地位的条款。

这个观点对双方的权利义务作了分析以后认为信用证软条款有一定的合理性，但是，从法理上讲，这种观点的是有违反法律精神的，法律的基本功能是确权和止纷。为了预防受益人毁约或欺骗，而设置软条款使受益人处于极度危险和被动的地位，显然有悖法律精神;第五种观点认为，信用证软条款是一种“付条件”的民事行为，条件成就付款人才有付款义务，完全是一种意思自治的民事行为，是一种完全的合法行为。笔者认为这个观点也有不周严的地方。首先，此观点认为信用证软条款完全是一种“合法行为”，其中的“法”指的是什么呢是国内法，还是UCP500如果是国内法，指的是哪个国家的国内法是进口商所在国，还是出口商所在国是UCP500吗UCP500对信用证软条款问题并没有加以规定。事实上，如果承认信用证软条款的完全合法性，无疑排除了信用证的支付功能，至少严重阻碍信用证发挥支付功能，因为很多信用证软条款是规定信用证生效的，有很多信用证软条款是规定运输等方面对信用证来说都是至关重要的条款。

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