无施工许可证的建筑工程合同是否有效

施工许可证是国家为加强建设工程管理，规范建设工程施工所设立的，属于行政法规范的领域。而建设工程施工合同属于民事法律关系，因此只要订立书面合同的双方当事人具有相应的民事行为能力,意思表示真实,不违反法律法规和社会公共利益，该建设工程施工合同双方签字盖章后，就依法成立，具有法律效力。

我国现行法律法规并没有规定在签订建设工程施工合同前必须申领施工许可证，也未规定申领施工许可证是建设工程施工合同生效的必备条件，相反我国《建筑法》第8条规定在申请领取施工许可证时必须具备的条件之一就是要有确定的建筑施工企业。可见依据法律规定，签订建设工程施工合同必须在申领施工许可证之前。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第项的规定，认定无效：

一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

从最高院的解释来看未取得施工许可证的，不在无效合同之列。

从2005年11月23日，鲁高法〔2005〕201号《山东省高级人民法院民事审判工作座谈会纪要》第2条第1款关于施工许可证对合同效力的影响问题也认为：在建设工程正式施工前发放施工许可证应是建设行政主管部门对建设工程项目加强监管的一种行政手段，主要目的是审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件，具有行政管理的性质，如果建设单位或者施工单位违反该管理规定，应当受到相应的行政处理。因此施工许可证应属于管理性规范，非影响合同效力性的规范，而且领取施工许可证时，施工合同已经签订，因此，施工许可证不是建设工程施工合同的有效要件，是否取得施工许可证不影响合同的效力。

对于本案的《建设工程施工合同》，只要双方具备相应的发包和承包资质，不违反法律法规的强制性规定，签订之时是双方合意的表示，则该《建设工程施工合同》经双方签字盖章，就合法有效，受到法律保护，双方应按合同约定履行相应的权利义务。施工许可证的取得与否并不影响该建设工程施工合同的效力，这不仅尊重了合同当事人的意愿，保护了当事人的利益，鼓励了交易行为，而且还减少了因合同无效而给社会带来的损失。