【案例】

工商银行与某公司1999年元月10日签订了一份借款合同，某公司借款300万元用于开发房地产，期限2年。该公司以其在建工程抵押担保此债，并办理了登记手续。截至合同终止日，某公司却不能如约还本付息。某公司早在2000年10月10日领取了该抵押在建工程的产权证，并拒绝与我行共同重新办理房屋他项权证。那么某公司这种行为能免除抵押担保责任吗

【笔者认为】：工商银行与某公司的抵押合同应认定有效。

工商银行与某公司签订借款合同的同时，某公司又以其在建工程作了抵押，并办理了期房登记。这说明既有借款合同，又有抵押合同，而且依照我国法律、行政法规规定，办理了登记手续。我国《城市房地产管理法》第六十一条的规定：“房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记”。由此可见，本案抵押合同只要依法办理登记手续便产生法律效力，而不是法律明文规定“办理登记手续才生效”的情形。在抵押关系存续期间暨借款合同履行期间，某公司领取了该抵押工程的产权证，但是某公司违反有关法律规定，拒绝领证后与工商银行重新办理房屋他项权证。这是某公司一种典型的违约行为，而不是某公司按照1997年6月1日生效的《城市房地产抵押管理办法》第三十四条的规定，误解为拒绝重新办理房地产抵押登记，便能规避法律制约，免除抵押担保责任。工商银行可以直接向人民法院起诉某公司违约，并赔偿损失。

我国最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的司法解释(一)第九条规定，法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移，而《城市房地产抵押管理办法》第三十一条关于房地产抵押合同自抵押登记之日起生效的规定，不是行政法规规定，依法不能作为认定抵押合同是否有效的判断依据。