承包人的诉讼地位是被告

实际施工人直接起诉发包人后，法院为查清事实，应当依申请追加承包人为案件当事人。在民事诉讼中，案件当事人又分为共同被告和第三人，共同被告是与发包人承担连带责任的情形，第三人表明与本诉是两个法律关系，或有牵连，或对本诉双方讼争法律关系有独立请求权。

《理解与适用》第229页第11行又特别说明，主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情形下，以准许突破合同相对性作为补充。实际施工人与发包人之间已经全面实际履行承包人与发包人之间的施工合同并形成事实上的权利义务关系时，实际施工人事实上已取代承包人与发包人形成合同关系，在这种情况下，应当准许实际施工人以发包人为被告起诉，法院可追加承包人为共同被告。其他情形下，在实际施工人与发包人没有全面实际履行合同并未形成事实上权利义务关系时，尽管合同无效，也应当受合同相对性制约。实际施工人起诉承包人时，法院可追加发包人为第三人。需要注意，此处“追加发包人为第三人”的做法延续了第二十六条第一款的规定。

从上述论述可以得出结论，无论合同效力如何，承包人的诉讼地位应当是被告，而承包人和实际施工人在履行合同中的地位将决定发包人作为共同被告或者第三人参加诉讼，最高人民法院民事审判第一庭的这一观点应当引起高度重视。而如何判断“全面履行”和“全面取代”有待在审判实践中明确。

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