实际施工人的界定

“实际施工人”一词是由最高人民法院在2004年颁布实施的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中所创设的概念，但是该《解释》对实际施工人这一概念并没有做出明确的规定。

该《解释》的起草者在答记者问中说到：“从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人

最高院民一庭编写的《最高人民法院建设工程建筑企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人，没有资质借用有资质的施工合同司法解释的理解与适用》一书中对实际施工人的概念做出了明确的说明：《解释》表述的实际施工人与《合同法》中的总承包人、分包人相并列，在概念的内涵上不应与总承包人、分包人重复，而是指转包或违法承包的承包人，是为了与《合同法》中规定的合法的施工人相区别而采用的表述方式。该解释中实际施工人均指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人

但是应当注意并非所有参与施工的人都是实际施工人，不能把实际施工人简单理解为所有从事工程施工的人，对于因劳务分包、承揽、雇佣等法律关系参与到建设工程施工中的农民工个人，不能简单地适用该《解释》。2009年3月出版的《人民法院案例选》登载的徐永祥诉慈溪市城市发展有限公司、慈溪城关建筑有限公司、徐嘉余建设工程施工合同纠纷案件中，原告徐永祥就被判以承揽人名义向定做人徐嘉余主张债权，而不能作为实际施工人向发包人主张债权。

综上所述，笔者认为实际施工人主要有以下几类

1、转包的承包人;

2、违法分包的承包人;

3、没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人。

有的学者认为只要是无效建设工程施工合同的承包人都是实际施工人，笔者认为不妥，毕竟实际施工人这一是由《解释》所创设，而且实际施工人的相关制度对原有的《合同法》及相关司法解释具有很大的突破，应对实际施工人的概念做严格解释，即仅仅以《解释》中所涉及到的三种情况。