挂靠的实际施工人亏损以后的法律问题

挂靠企业与实际施工人之间签订的内部承包合同的法律适用

从实际施工人的定义可知，实际施工人可能是法人、非法人团体、个人合伙或自然人等，实际施工人是借用被挂靠企业的名义与建设单位签订建设工程承包合同或承揽建设工程，再通过与建筑企业签订“内部承包协议”，约定由实际施工人直接承包工程，实际施工人负责组建项目管理班子，完成工程项目，实行自负盈亏，并向被挂靠企业缴纳一定的管理费用的经营合作行为，所以实际施工人与被挂靠企业属平等民事主体关系，应由《合同法》等民事法律调整。

实际施工人亏损后的法律后果

1、在目前法律适用环境下，实际施工人应承担的民事责任：

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”根据《合同法》第五十八条及《民法通则》第六十一条的规定，合同无效或都被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

综上，被挂靠企业与实际施工人之间签订的任何形式的协议为无效，而且是典型的双方有过错，但协议无效并不影响被挂靠企业向挂靠的实际施工人要求赔偿，实际施工人也不能主张被挂靠企业对协议无效有过错而免除自己部分的赔偿责任。

实践中，在工程没有亏损的情况下，被挂靠企业与实际施工人之间多依据“内部承包协议”约定的方式进行分配，但工程亏损，是否可以按照或参照协议约定分担损失责任无约定又如何分担损失责任目前有两种看法：

第一种认为应由被挂靠企业承担主要责任。主要理由为：

、被挂靠企业明知实际施工人没有资质或已有资质等级但低于承包工程的要求，其技术、管理能力和水平必然相对低劣，存在重大工程亏损风险的情况下，仍收取一定管理费，而出借资质、违法分包或转包工程给实际施工人，建筑企业的过错应大于实际施工人。

、根据现行的法律、法规规定，对建筑企业进行相应的行政处罚，对实际施工人极少，这可判断立法机关和管理机关对双方过错大小的认定。

第二种认为应由实际施工人承担主要责任。理由为：

、被挂靠企业未参与实际经营，在盈亏分配上，被挂靠企业仅收取一定管理费，不应承担大部分亏损风险，否则不公平。

、协议无效并非导致工程亏损的直接原因，完全是实际施工人技术、经营水平等所定。

但笔者认为，工程亏损，实际施工人与被挂靠企业间有协议约定的，应当参照协议承担各自责任;如协议中无约定的，则由实际施工人分担损失的主要责任。理由如下：

实际施工人与被挂靠企业之间属平等民事主体关系，实际施工人是一个独立的民事主体，应当独立承担民事责任。

根据权利义务一致的基本原则和采用“谁出资、谁所有、谁受益”原则，实际施工人在工程建设中，实质上行使了出资义务，行使经营管理权，承担经营风险。若工程盈利，依据现有的法律规定和《司法解释》第2条的规定，工程款除按约定向建筑企业缴纳相应税费和管理费外，属实际施工人所有。即实际施工人可以拿到全部的经营利润，建筑企业却只能拿到很少的管理费，并随时有可能被没收。而若工程亏损，亏损由被挂靠企业承担全部或主要责任，过于苛刻、有失公平。

鉴于我国建筑行业的现状和根据《司法解释》第2条关于建设施工合同无效的处理原则，可参照合同约定支付工程价款，参照协议约定承担亏损也符合签约时当事人的真实意思，与事实更为相符，能平衡合同各方当事人的利益，更能体现公平、公正的原则。

从造成工程亏损的原因看，虽有许多因素，但最主要的是经营管理水平方面差，明明盈利的工程，实际施工人管理不善，造成非正常亏损。不仅造成被挂靠企业对外支付人工费、材料款、赔偿工伤费用等损失，也包括涉及工程的工期罚款、质量不合格返工，还可能造成没收违法所得、安全事故等方面的行政罚款等行政处罚的损失。

有关合同无效后，各方所承担责任具体比例的规定，只有《担保法》司法解释中有类似的规定，《担保法》司法解释第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

从法院审判指引实践角度来看，《建筑法》及其他法律法规均有对被挂靠企业行政责任的规定，若该行政责任能落到实处，完全可以震摄被挂靠企业。人民法院没有必要从民事责任承担方面来加重被挂靠企业的责任，否则会助长实际施工人挂靠经营的行为。工程亏损由实际施工人承担主要的民事责任，被挂靠企业承担行政责任和次要的民事责任，以此来指引实践禁止挂靠更符合实际。

2、在目前法律适用环境下，实际施工人可能承担的刑事责任：

在现实中，被挂靠企业在民事纠纷中均处于不利的地位，但可以通过刑事途径来避免企业的经济损失。实际施工人可能会触犯的罪名有合同诈骗罪、侵占罪、帮助他人伪造证据罪等。《刑法》对上述罪名规定如下：

第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

第二百七十条 将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。本条罪，告诉的才处理。

第三百零七条 以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。

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