谨慎对待发包方草拟的合同草案中的风险条款

1、工程师的权利、工程变更的补偿范围和补偿条件的条款;

在专用条款中，业主往往会对工程师的权利范围进行严格限定，即约定某些决定的作出或批准必须由业主确认，任何未经后者确认的上述决定，都是无效的;工程延期、设计变更等重大事项一般都要由业主确认。施工单位对此要提高警惕，防止出现工程师与业主串通，故意拖延时间、推诿责任。

例如，约定工程量变更在5%的范围内，承包商得不到任何补偿，那么在该范围内工程量增加则是承包商的风险。

2、合同价格的调整条件的条款;

例如，约定对通货膨胀、工资和物价上涨、税收增加等，合同价款不与调整，那么该情况出现，承包商须承担全部风险。

3、固定总价下的工程范围不确定;

由于工程范围不确定，投标时设计图纸不完整，承包商无法精确计算工程量，也无法预测工程量，可能造成承包商严重损失。

4、业主和工程师对设计、施工、材料供应所享有的“认可权和检查权”条款;

例如，合同约定“严格遵守工程师对本工程任何事项所作的指示和指导，达到其认可或满意”，那么，当投标设计深度不够，施工图纸和规范不完备时，业主可能使用“认可权”或“满意权”提高工程的设计、施工、材料标准，而不对承包商补偿。这样承包商必须承担这方面的风险。

5、有关变更追加价款、索赔等期限要求的条款;

承包商如没在约定的期限提出追加、索赔请求，那么就意味着承包商失权，以后提出，无论证据如何确凿，都不会被接受。

6、发包方为转嫁风险提出的单方面约束性、过于苛刻的，对业主责任进行开脱的条款。

例如，合同约定“业主对招标文件中所提供的地质资料、实验数据、工程环境资料的准确性不负责”，“业主对工程实施过程中发生的不可预见的风险不负责”，“业主对于第三方干扰造成的工期拖延不负责任”

例如，某分包合同约定“总包商同意在分包商完成工程，经监理工程师签证并在业主支付该部分工程款后##天内向分包商付款”。这样，如果总包商在其他方面出问题，业主拒绝付款，尽管分包商按分包合同完成工程，但仍旧得不到相应的工程款。

例如，某分包合同约定“对总包商管理失误造成的违约责任，仅当这种违约责任造成分包商人员和物品的损害时，总包商才给分包商以补偿，其他情况不予赔偿”。这样，总包商管理失误造成分包商成本和费用的增加就不在赔偿之列。

7、工程保险及其他费用 。

总包必须承担合理的投保义务，依据FIDIC合同条件的规定，如果总承包商不按约定投保，业主有权自行投保，相关费用将从应付给总承包商的款项中自动扣除，因此与其被业主事后扣除还不如事先在合同中约定来的主动。如在“非典”时期的施工人员的人身和健康保险的问题，这个钱是必须要花的，因为一旦发生了疫情，承包单位是要承担主要责任的。但也不代表施工单位不能向业主要回这部分费用。笔者认为，施工单位可以适时地提出顺延工期和暂停施工的请求，如果业主要求施工单位继续施工，那么就应该与业主就特别防措施所发生的额外费用的分摊进行谈判，不能让施工单位一家来承担这些费用，应该说，这样的要求业主也是乐于接受的。但是，如果不及时地提这个要求，业主可能也就装傻了。那么，一旦出了事情，风险就完全在施工单位这边了。

8、工期。

工期是总承包商必须密切关注的问题，业主往往对逾期违约金的规定非常苛刻，一旦不能如期竣工，施工单位每天都要承担违约金，数额几乎都会在万元/天左右。因此，对工期的承诺必须慎重，要经过周密细致的测算，不能为了竞标而胡乱答应。另外需要非常注意的是，现在有些业主在签合同时还没有拿到施工许可，无法签发开工通知书，而迫于后期的销售压力，必须尽快竣工;为此他们会采取一些变通的方法，比如在合同中只约定进场日期和完工日期，不约定开工日期，让施工单位先行进场施工，这里其实有一个很大的法律陷阱：法律认可的开工时间是以业主签发的开工通知书为准的，也就是说，在开工通知书签发之前，施工单位的施工工作，业主完全可以不认帐的，甚至也是违反《建筑法》有关规定的，因此而产生的法律风险要由施工单位一家承担。这种情况是施工单位应尽量避免的。

9、不可抗力 。

法律虽然对不可抗力有相应规定，但那都是最基本的。具体到工程建设领域，我们有必要详细界定“约定的不可抗力”，比如暴雨、狂风、大面积爆发的传染性疾病等等，这些算不算法定的不可抗力如果不算，那么工期延误了，施工单位就不能免除责任;我们施工单位应尽量争取将上述情况列入“约定的不可抗力”，以减轻施工单位的负担。

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