【监护】监护是体现身份关系的制度层面的“义务权”

监护体现的是身份关系

监护制度起源于罗马法,罗马法的监护制度是在家庭制度的基础上出现的,实际上是为了家庭利益而设计的一种家长权的替代权。无论是各国的立法层面还是司法实践领域,监护主体多为被监护人的近亲属,基本上都是规定其由与被监护人之间具有一定亲属身份关系的人才能担任监护人,仅在个别情况下才允许与被监护人没有亲属关系的个人和组织担任监护人。法律对监护人的主体范围做出规定的前提条件就是基于监护人与被监护人之间的身份关系。所以,监护这一概念体现的是监护人与被监护人之间的身份关系。

监护是制度层面的概念

我国法学界认为监护是一种保护制度。因此应该在整个监护体系的框架下,来讨论监护的性质。作为制度层面的概念,监护应当体现出其制度价值。而单纯讨论监护的“权”的性质,必然落入权利义务截然二分的窠臼。在制度层面上看,监护的实质是权力、权利、义务和责任的集合体,因此监护的性质应该具有复合型。

监护是义务权

监护既包含权利,亦包含义务。权利不仅仅是权利主体所享受的某种财产利益,还包含非财产利益的其他内容。事实上,民法中也有利他权的概念,所以不能完全以经济财产利益的标准来划分权利与义务的界限。法学中“权利”一词蕴含着资格的内容。享有监护人的资格本身就是一种权利。监护人得依本人的自由意志作为或者不作为,在法律许可的范围内,行使监护的自由,这也是一种权利。此外,许多国家规定监护人有请求报酬权、用益权等多项权利。

监护主体多为被监护人的近亲属。而家庭是家庭成员共同生活的基本单位。而作为共同生活的基本前提和最终结果就是家庭成员在一定程度上相互分享的彼此基本人格利益。监护的权利客体就是这种基于有监护责任的近亲属与被监护人之间彼此人格利益共享而新产生的人格利益。当这种人格利益缺失时,法律通过规定其他的监护主体从而拟制监护上的身份关系来救济。监护法律关系实质是通过调整监护人和被监护人自己的权利义务关系从而实现监护人和被监护人之间的利益平衡。因此,监护实为现代的身份权。

监护在本质上为一种权利,但是是以一定义务为前提、目的、中心的,即所谓的“义务权”。和传统的以支配他人的权力为中心的身份权不同,建立在抽象的人格平等基础之上的现代身份权是一种“义务权”,以义务为中心的。按照史尚宽先生的观点,现代身份权,不仅仅为权利人的利益而存在,同时亦为权利行使之的相对人的利益而存在。身份权中的义务和权利内容,就是指权利人在道德和伦理观的驱使下自愿或非自愿地受制于相对人的利益。亲权、配偶权以及监护权均是如此。