实际施工人可以随意突破合同相对性要求发包人支付工程款吗

案情简介

重庆某生态农业公司与重庆某建设公司于2008年8月8日签订了一份《10万头生猪干式环保养殖示范基地一期钢构工程施工合同》，约定农业公司将其10万头生猪干式环保养殖示范基地一期钢构工程发包给建设公司施工，工程总建筑面积约65000平方米，并约定工程总造价1100余万元，该工程采用包工包料，采用单价包干计价方式。包干价为：猪舍163.8元/平方米，肥料、饲料车间155.8元/平方米，工程款支付时间为建设公司建完3万平方米钢构棚后，经农业公司验收合格后5个月内支付。

在农业公司与建设公司于2008年8月8日签订总包合同之前的2008年7月31日，重庆某轻钢结构公司与建设公司签订了一份《钢结构承包合同》，约定建设公司将其从农业公司处承包的工程中约3万平方米的钢结构工程分包给轻钢结构公司。工程采用全承包方式，总工期4个月，工程计价按实际建筑面积计算，单价为单层106/平方米、加隔热层116/平方米，工程款支付方式是按进度付款，工程质量要求达到国家及业主质量验收合格标准。

2008年9月初，轻钢结构公司便以建设公司的名义进入农业公司的建设工地开始施工。2008年11月28日，轻钢结构公司向建设公司作出施工总结、计划报告及月报表，同时要求建设公司按约定支付工程进度款。12月15日，轻钢结构公司再次要求建设公司支付工程进度款，同时向建设公司发出停工通知，并停止施工。12月17日，轻钢结构公司与建设公司对部分已完工程进行了验收。同年12月22日，轻钢结构公司代表与建设公司代表对轻钢结构公司所做工程量进行了书面确认。后轻钢结构公司多次向建设公司催收工程进度款未果。

2009年1月19日，轻钢结构公司诉至重庆市某县人民法院，请求：1.法院判令建设公司支付轻钢结构公司工程款162万元，并赔偿轻钢结构公司经济损失30万元;2.农业公司在欠付建设公司工程款范围内承担相应责任。起诉前，依据轻钢结构公司提出的诉前财产保全申请，一审法院裁定对农业公司应付给建设公司的工程款180万元予以扣留。

农业公司直到收到原审法院的传票时，才知道建设公司违法将其发包给建设公司的工程分包给了轻钢结构公司。

一审法院判决

一审法院经审理后，对轻钢结构公司前述请求事项判决如下：

一、建设公司在判决书发生法律效力之日起30日内一次性支付轻钢结构公司工程款1528476元，并支付利息。

二、农业公司在欠付建设公司工程款范围内对轻钢结构公司应获得的上列款项承担连带支付责任。

案例分析

关于法院对本案的判决结论中的第一项，本人在此不作分析，仅对第二项结论发表评析意见。

本人认为一审法院的第二项判决事项非常不妥。农业公司不是本案的适格被告，不应当对轻钢结构公司承担任何款项支付责任。具体理由如下：

一、农业公司与轻钢结构公司之间没有任何法律关系

鉴于本案前述基本事实，根据《民法通则》及《合同法》规定的合同相对性基本原则，可以得出这样的结论：

1.农业公司与轻钢结构公司之间没有任何法律关系;

2.从分包合同签订在前、总包合同签订在后的情况表明，轻钢结构公司与建设公司之间是串通一气、恶意违法分包农业公司发包的建设工程;

3.农业公司没有任何理由为轻钢结构公司与建设公司之间在恶意违法分包的法律关系项下产生的纠纷承担法律责任。

二、一审法院适用法律依据错误，本案不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的规定。

一审法院做出第二项判决的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的规定，但农业公司认为，由于一审法院对《施工合同司法解释》第26条的规定的理解出现了严重偏差，因此错误地将其作为本案判决的依据。具体理由如下：

《施工合同司法解释》第26条第2款规定有严格的适用范围和条件

《施工合同司法解释第》26条规定的全文是：第1款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”第2款“ 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”对于《施工合同司法解释第》26条的规定，我们可以从条文本身、最高人民法院有关领导和法官答读者问及在《民事审判指导与参考》等权威刊物中发表指导性意见文章等各方面清晰看出其的制定背景、适用范围和条件如下：

1.《施工合同司法解释第》26条第2款的立法目的主要在于解决农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况急剧恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。

2.从法律上讲，债权的基础就是合同相对性，物权的基础是对世权。准许实际施工人突破合同相对性向不具有合同关系的发包人等当事人主张合同权利，从法理和法律规定上讲是有缺陷的。

3.为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用《施工合同司法解释第》26条第2款规定是受以下一些严格条件限制的：

首行，原则上不准许实际施工人提起以不具有合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼;只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利的情况下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。

其次，适用《施工合同司法解释》第26条第2款的规定时，原则上要求第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效。

再次，不准许借用实际施工人名义，以适用《施工合同司法解释》第26条第2款为名，提起以发包人或总承包人为被告的诉讼，恶意损害他们的合法权益。不能扩大《施工合同司法解释》第26条的适用范围和适用条件，更不准许以此条规定作为恶意损害发包人合法权益的当事人用作打人的一块砖头。

本案并不具备适用《施工合同司法解释》第26条第2款的条件

首先，轻钢结构公司的合同相对人并不存在破产、下落不明等不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障权利的情况。本案中，如果轻钢结构公司是实际施工人，则轻钢结构公司的合同相对人就是建设公司。本案审理时，建设公司参加了诉讼，因此不存在下落不明的情况。而据农业公司了解，建设公司不仅有合法可寻的办公场所，经营状态正常，而且经济实力非常雄厚;建设公司注册资金为人民币5000万元，且在重庆市江北区一高档写字楼拥有一整层的办公场所。轻钢结构公司也没有任何证据证明建设公司存在破产、财务状况急剧恶化等情况。

其次，虽然轻钢结构公司与建设公司签订的《钢结构承包合同》因违法而无效，但原审法院认定农业公司与农业之间签订的总包合同是合法有效。因而不满足“第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效”的条件。

三、法院驳回轻钢结构公司对农业公司的此项请求，根本不会造成对轻钢结构公司利益的损害。

因为，在轻钢结构公司起诉之初，根据轻钢结构公司的申请，原审法院便对冻结了建设公司对农业公司的债权。因此，建设公司如果对农业公司享有债权，轻钢公司便可依据法院的保全确保该债权最终用以实现自己对建设公司的债权。

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