【建筑工程转包合同】建筑工程合同被确认为转包合同的前提

对挂靠企业承包合同案件的界定。

挂靠经营是指某一企业或事业单位依附于另一企业、事业单位或其他组织从事经营活动的行为。挂靠经营是特定时期的特定现象和产物。笔者认为，建筑行业应自二000年一月三十日国务院发布《建筑工程质量管理条例》后，挂靠经营就应当被取缔，不再被允许。因为该《条例》第二十五条明确规定，禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。对于过去已经形成挂靠关系的应注意以下几点：其一，要看挂靠企业是否具备施工资质条件以及是否在资质范围内进行施工。《建筑法》第二十六条第二款规定，承包建设工程的应当持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承揽工程。资质是体现建筑企业、建筑业绩、人员素质管理水平、资金管理、技术装备等能力方面的资格和水平。据此，挂靠企业无资质或超越等级施工或自身法定条件与施工的工程项目不相适应的就视为转包。其二，要从挂靠企业所完成的工程量比例上分析判断。《合同法》第二百七十二条第二款规定禁止承包人将全部工程转包给第三人。从这一规定得出的结论是部分转包是可以的，但是部分是多少具体比例不明确。应当注意的是，该条第三款最后一句规定建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。对上述“部分”的一个限制，即挂靠企业不能进行工程主体的施工，如果施工项目包括工程主体即视为转包。但是有些建设工程项目主体不易划分的怎么办我们说主要工作量超过工程量的51%以上就是转包比较科学。其三，要看被挂靠企业是否收取了不应当收取的费用。收了，双方就成立一种转包关系。