【抵押担保论文】研究有关保证的几个法律问题

抵押担保是指债务人或者第三人不转移对某一特定物的占有，而将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

保证是一种重要的担保形式，在合同实务中被普遍采用，它与其他担保形式相比，具有灵活性、可靠性。通过合同以外的第三人为合同履行提供保证，既扩大了合同不履行时责任主体范围，同时也能够大大增加合同履行的成功率，降低当事人的风险。民法通则和《合同法》关于保证担保的规定仅确定了被保证人不履行合同义务时，保证人承担代为履行或连带责任的保证责任原则。而担保法则对保证作了专门的规定，对保证和保证人、保证合同和保证方式、保证责任等内容都作了较为具体、明确的规定。

一、因保证人不具备保证资格导致保证合同无效的认定因为欠缺保证合同的生效要件而不发生法律效力的保证合同，为无效保证合同。导致保证合同无效的原因很多，既有主合同原因，也有保证合同自身的原因，其中之一即为保证人不具备保证人资格。按照民事法律的规定，不具备相应的民事行为能力的主体实施的法律行为无效。这是法律对主体资格的一般要求。《担保法》规定：保证人必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或公民;国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体，企业法人的分支机构和职能部门等都不能作为保证人。《担保法》对保证人主体资格的规定，对于保障保证人具有代偿能力、实现保证的目的，无疑是极其重要的。但在实践中，经常发生不具备法定主体资格的单位或部门作为保证人的情况。在司法实践中这类纠纷处理依据是《担保法》第五条第二款关于“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”的规定，认定保证人明知自己没有法定资格而为他人提供保证担保的，对导致保证合同无效有过错，应对被保证人的债务承担赔偿责任或连带赔偿责任。《担保法》关于保证人主体资格的规定，属于强制性规定，违反了这些规定就应承担法律责任，但这种责任不仅限于民事责任，也应包括行政责任、经济处罚等。也就是说，对不得成为保证人的国家机关、以公益为目的的事业单位和社会团体为他人提供保证的，可对其法定代表人或负责人给予行政处分，并对这些单位予以经济处罚;要求他们承担与其履行能力相适应的赔偿责任;对情节特别严重，给他人造成重大损失的，则应追究有关责任人、法定代表人或负责人的刑事责任。只有这样，才能减少并避免这些单位和部门违法从事保证担保活动，才能符合客观实际，使这类案件的处理更公正合理。

二、对保证人因不具备保证资格而导致保证合同无效时对保证人责任的认定根据《担保法》的规定，不具备保证人资格的行为人订立的保证合同是无效的。但由此而衍生有关保证人是否要承担法律责任问题。本人认为，保证人应承担其保证责任。因为保证合同作为从合同，在其被确认无效后，仅意味着合同规定的保证义务不能履行，并不表明不发生任何法律后果，如果保证人有过错，其应承担相应的无效保证责任。在实践中，对保证人这类无效保证责任，在理解和掌握上存在分岐意见。根据现行立法的指导思想，行为人因不具备保证人资格导致保证合同无效时保证人应承担其相应的民事责任。

三、有关保证期间及保证人追偿权的规定一般来说，保证合同应约定保证期间，但在司法实践中，许多当事人对此没有约定。故根据《担保法》的规定，一般保证与连带责任保证未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。实践中存在两个问题，一是许多保证合同约定，保证人承担保证责任的期限至债务人履行全部债务之日止。因为保证合同只是主合同的从合同，保证责任也应从属于主合同的债务责任。故保证期间应在主债务的诉讼时效之内，也就是说只有在主债务诉讼时效内，保证人才承担保证责任。否则，就应免责;二是主合同没有规定债务履行期限那保证期限又该如何确定呢根据司法实践，应依据主债务的诉讼时效期间进行确定。这是因为主合同未约定债务履行期限时，债权人随时有权要求债务人履行，同时保证人也需承担相应的保证责任。根据《担保法》的规定，债务人在期限届满后没有按约定的期限向债权人清偿，在债权人的请求下，保证人向债权人承担保证责任后有权向债务人追偿。一般情况下，保证人只有通过另行诉讼的途径来实现追偿权，这样就增加了当事人的诉累。如何能简化这些不必要的程序和手续，提高效率，笔者建议可以在依法确认保证人承担保证责任的同时，明确凭判决而无须另行起诉就能申请法院强制执行债务人的财产。