(一)上市公司股权质押登记中出质人、质权人与证券登记结算机构的关系问题

登记虽然具有一定的法律意义，但是登记本身并不是一个法律行为，它只是一个事实行为，是质押合同的履行行为，但这个事实并不是凭空产生的，而是基于一定的法律关系发生的。要想理解上市公司股权质押登记中出质人、质权人与证券登记结算机构之间的关系必须首先了解证券登记结算机构的法律地位。根据《证券法》的规定，证券登记结算机构承担以开立账户和证券托管为基础的各项职能，具有权利和义务的双重属性，正是在这个意义上，《证券法》使用了“职能”一词，而非“职责”。证券登记结算机构的职能具有权利的属性是因为，《证券法》规定，证券持有人所持有的证券在上市交易前，应当全部托管在证券登记结算机构，而且，证券登记结算采取全国集中统一的运营方式，只有证券登记结算机构能够办理上市证券的登记与托管。另一方面，正是因为只有证券登记结算机构能够办理上市证券的登记与托管以及以此为基础的其他相关服务，证券登记结算机构就必须接受符合条件的申请人的有关服务申请，否则该申请人就丧失了接受服务的渠道，其合法权利将会受到限制甚至丧失，因此，办理开户、登记、托管并在此基础上开展其他相关服务，是证券登记结算机构必须承担的法定义务。基于对证券登记结算机构职能的理解，就上市公司股权质押登记来说，出质人、质权人与证券登记及结算机构之间形成了一种具有法定性的委托关系。一方面，证券登记结算机构必须接受出质人与质权人合法的登记申请，在这里，证券登记结算机构是受托人，受托事项是办理质押登记;另一方面，在没有法律对此委托关系有特别规定的情形下，这种委托关系应适用合同法乃至民法关于委托合同的规定。有了这样的认识，对上市公司股权质押中，界定出质人、质权人与证券登记结算机构在登记中各自的责任就有了比较明确的思路。也正是基于这样的认识，就可以很好的理解上市公司股权质押中《担保法》第六十九条的规定“质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。”因为证券的无纸化以及证券的集中登记、托管，在上市公司股权质押中，保管质物的责任已不是质权人，而是证券登记结算机构。证券登记结算机构应当根据《证券法》的规定，履行其对证券登记资料的善管义务。

(二)登记在上市公司股权质押设定中的地位与问题

《担保法》和《担保法解释》规定，登记是质押合同的生效条件，如果没有登记，股权质押合同就不生效。

登记是质押合同生效的条件所引发的第一个问题是，这一规定对债权人是很不利的。因为如果质押合同无效，债权人最多只能要求出质人承担缔约过失责任，其债权还是没有保障。但是如果登记是质权生效的条件而不是质押合同的生效条件，则对债权人就有利多了。因为如果是由于出质人的原因而没有办理质押登记或者出质人拒不办理或协助办理登记手续，则债权人就可以起诉出质人违约，从而要求出质人承担违约责任，甚至可以要求法院强制出质人协助办理质押登记手续。这里涉及到物权变动的一个根本性原则-原因(合同)与结果(物权变动)相分离的原则。我国现行法律对物权变动中的原因与结果的关系似乎应该采取更为科学的严加区分的态度。这样，既有利于债权人保护，也避免滋生纠纷。

上市公司股权质押的设定不需要移转出质标的的股权的占有，就证券无纸化而言，就是不需要把出质股权从出质人名下转移到质权人名下。这使上市公司股权质押有点类似于抵押。根据民法的一般理论，质押应移转标的物占有，即作为质权标的物的质物应从出质人那里移转给质权人占有;而抵押不移转标的物的占有，但需登记。这种不移转占有而设定的质权，产生了许多意想不到的问题，使对移转占有的考虑具有一定的必要性。

1、公示作用的弱化

根据传统民法理论，对世性权利的变动涉及社会经济秩序的稳定，事关重大，因此要有一定的外观表象来体现这一变动，从而引起人们的关注与尊重，达致社会公信。这种外观表象对于动产来说是占有的移转，对于不动产来说是登记。譬如动产质权的生效需要出质人将出质动产移交质权人占有。股权质权属于质权，按照传统观点，应以移转占有为质权设定的生效要件，但是，《担保法》和《担保法解释》没有规定上市公司股权质押的设定需要移转占有。由于质押登记的局限性，在上市公司股权质押中，公示的效力被弱化了。证券登记结算机构的登记虽然是一种公示方法，但是这种公示方法是有局限性的，因为并不是任何一个人都可以查询证券登记结算系统的登记记录，因此证券登记结算机构的登记仅具有有限的公示作用，如果质押登记又不采用冻结的方式的话，在出质人办理股票出质后，又把出质股票卖掉，则虽然不知情的受让人可以要求出质人承担权利瑕疵担保责任，但也易于滋生纠纷，并使法律关系复杂化。

2、留置效力的缺失

质权的效力之一便是，质权人于其债权受偿前对其占有的质物有留置的权利，只要债权未受清偿，质权人能够拒绝一切人关于返还质物的请求。即使出质人将质物转让给第三人，也不影响质权的留置效力，质权人仍然可以拒绝受让质物者的返还请求权。质权留置效力的意义在于质权人通过对质物的占有，使出质人产生一定的心理压力，促使债务的履行。但是，对于上市公司股权质押来说，由于质权人并不实际占有质物，质权的留置效力也就无从体现。对此，《担保法》第七十八条第二款试图予以规制。该条规定：“股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。”这一点是《担保法》中股权质押不同于动产质押的地方，因为《担保法》及《担保法解释》没有规定出质期间出质人不能转让质物。因而，《担保法》第七十八条第二款的这一规定可以合理地解释为是对股权质押因质权人不占有标的物而不具有留置效力的补救。但是，“股票出质后，不得转让，”这一法律规定该如何落实呢对此，《担保法》及《担保法解释》都没有规定任何保障措施。上市公司股权质押虽然需要登记，但登记并不能等同于冻结。[1]因此，出质人在出质期间仍有卖出出质股票的可能。虽然证券登记结算机构对上市公司股权质押登记采取冻结的方式办理，可以解决这一问题，但不能解决由此衍生出的所有问题。而且，目前证券登记结算机构这样做也没有法律根据。

3、质权保全的困境

《担保法》第七十条规定：“质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。”这是质权的保全效力。对上市公司股权质押来说，质物有损坏或者价值明显减少并足以危害质权人权利的情况，主要是股价波动的风险，在此情况下，质权人有权采取两种措施：其一，要求出质人提供担保;其二，紧急拍卖或者变卖出质的股权。第一种措施不是第二种措施的必然的前置条件。其中第二种措施如何实施是个问题。因为在我国现行的法律框架下，上市公司股权质押因登记而设定，出质股权仍然登记在出质人名下，质权人并不占有出质的股权，质权人难以处分出质的股权，这就使上市公司股权质权的保全在落实上困难重重。

4、质权行使中的尴尬

《担保法》规定了质权人行使质权的三种方式：与出质人协议以折价的方式取得出质股权、依法拍卖出质股权、依法变卖出质股权。因为质押与抵押不同，向人民法院起诉不是质权行使的必经程序。对于质押来说，如果质押合同没有规定质权的实行方式，而事后也没有达成协议的，则质权人可以自行决定采取拍卖或者变卖的实行措施。但是，就上市公司股权质押而言，由于质权人并不占有质物，也即出质股权没有移转到质权人名下，质权人无法采取拍卖或者变卖的方式行使质权。这是否意味着，上市公司股权质押的实现，在出质人与质权人无法达成协议时，也必须通过向法院提起诉讼的方式实现对上述问题的解决，必须通盘考虑，才能得出妥当的解决办法。

5、移转占有-一个一劳永逸的解决方法

实际上，对上市公司股权质押中因登记而产生的所有问题，都可以经由一个措施而解决，这就是质权的设定要移转出质标的-股权的占有，对于无纸化股票而言，就是要在质权设定时把出质股权从出质人名下转移到质权人名下。只有这样才能真正使上市公司股权质押褪去“抵押”的外衣，回归“质押”本色，从而一劳永逸地解决因登记而非移转占有所产生的一切问题。关于这一点，《证券公司股票质押贷款管理办法》已经做出了有益的尝试。《证券公司股票质押贷款管理办法》第十八条规定：“贷款人在发放股票质押贷款前，应在证券交易所开设股票质押贷款业务特别席位，专门保管和处分作为质物的股票。”第二十七条规定：“贷款人应在证券交易所开设股票质押特别席位(以下简称特别席位)，用于质押物的存放和处分;在证券登记结算机构开设特别资金结算账户(以下简称资金账户)，用于相关的资金结算。存放在特别席位下的股票的处分权和存放在资金账户资金的处分权均属贷款人，未经贷款人同意，除法院以外的其他任何单位或个人均不得动用或冻结。”第二十八条规定：“证券登记结算机构应根据出质人的申请将出质股票转移至贷款人特别席位下存放。”上述规定似乎有意使出质股权移转占有。但是，因为《担保法》已经对上市公司股权质押的生效条件做了明确规定，作为行政规章性质的《证券公司股票质押贷款管理办法》无权作出变更性规定;同时，由于《担保法》关于上市公司股权质押生效条件的规定属于强制性规定，当事人不能通过协议另行规定。尽管如此，《证券公司股票质押贷款管理办法》这样的规定还是具有某种示范与启发效应，应通过修改《担保法》而规定，办理上市公司股权质押的，应将出质股权从出质人的证券账户上转移到质权人的证券账户上，从而实现质权人对出质股权的占有。