一、典当涵义概述

典是我国特有的财产法律制度。台湾民法第911条对典权的定义是支付典价，占有他人不动产而为收益使用之权。在典的关系中，典权人不但占有出典人交付的不动产并对其进行使用收益，对典物的使用收益才是典权人目的之所在。由此可见典的关系中对典物的使用收益才是典权支配的真正内容，其注重的是对典物的用益，所以典应当属于用益物权的范围。

当又称典当、押当或者质当，是指债务人以一定的财产交付于债权人作担保，向债权人借贷一定数额的金钱，于一定期限内，债务人清偿债务后即取回当物;在规定期限届满时，债务人不清偿债务，当物归债权人所有或者由债权人以当物价值优先受偿。据此，债权人占有债务人财产的目的并不是要对当物进行收益使用，而是用来担保债权的实现，其支配的对象是当物的交换价值而非使用价值，因此“当”实际上属于担保物权的范围。

国家经济贸易委员会于2001年8月8日公布了《典当行管理办法》，其中第3条对典当的解释是：本办法所称的典当，是指当户将其动产、财产权利凭证作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定的期限内交付当金利息，偿还当金，赎回当物的行为。依据该条条文，典当行实际上存在名不符实的现象：一方面，典当行实际并不从事典这项业务，即不向出当人支付典价而占有其不动产得为收益使用的行为;另一方面，其业务已经超出了原来意义上的“当”，即不但占有出当人的动产或权利凭证以担保债权实现，同时也从事不动产的抵押贷款。而原来意义上的“当”则单指一种特殊的质押，其客体是动产，不动产抵押不属于当的范围，中国人民银行1996年发布的《典当行管理暂行办法》就规定典当行的业务范围只是质押贷款，并不包括不动产抵押贷款。但在实践中由于不动产抵押贷款业务对典当行的生存和发展至关重要，同时典当行也大多从事该业务，从现实角度出发，人民银行在监管工作中对此也就没有禁止。基于此，本人认为对该条文应作以下理解：这里的典当两字实际上是单指“当”，并不包括“典”，典当两字因长期连用而成习惯，条文为尊重习惯而把两字连用;同时，该条文不是对“当”的定义而是对目前典当行业务范围的界定。因此不可把它理解为当的概念发生了变化，换句话说是当的概念尚未增容而业务范围已经扩大。

由于典当行目前从事的只有当，典不属于其业务范围，因此从名称上看，典当行应该称为当铺比较妥当;同时，不动产抵押虽然在当铺业务范围之内，但毕竟在涵义上不属于当，当只能是质押，因此在探讨时将避开不动产抵押，只就原来意义上的当进行论述。

二、本质与特征

(一)本质

当铺操作方法如下：出当人在急需用钱时持动产或财产权利凭证到当铺出当，双方先就财产的价值进行协商估价，待价值确定后再按照一定的比例打折扣，折扣以后的价格才是当铺向出当人提供的贷款数额，当物转移到当铺占有。当铺收取一定的当物保管费、服务费等。待回赎期限届满，若债务人及时还款，则当铺交还当物;若债务人不及时还款，则当物所有权直接归属于当铺或者以当物折价变卖或拍卖以所得价款优先受偿。因此，当铺提供贷款时要求对方必须同时转移占有当物以作担保，从这点看当实际上是一种质押，但该种质押又不同于一般质押，它除了担保目的外还具有明显的营利性，产生利润才是其根本之所在。因此当又被称为营业质押，属于质押的一种特殊方式。综合以上可得，当本质上是一种以资金借贷为手段、以营利为目的，并在整个经营过程中受特殊质押方式担

保的营业方式，即营业质押，当的双方当事人之间是一种受特殊质押担保的营利性借贷关系。

1.以借贷为手段，以营利为目的的经营方式

当铺以借贷为载体向当户提供一定的资金，通过这种服务向当户收取各种费用，同时又要求对方提供质押担保，因此是一种质押借贷关系。这种借贷关系又具有强烈的营利性，当铺出借款项的目的就是要通过这种借贷方式来赚取丰厚的利润。

2.经营过程受质押担保

当铺是以资金的借贷为营业手段的，当铺把资金出借给当户以后，双方之间就产生债权债务关系。由于当铺面对的是整个社会，它在出借资金的时候不可能认识每一个当户，也不可能对每一个当户的资金实力和信用程度进行调查，这样当铺就不得不考虑风险，不得不担心在出借资金以后其债权及利润能否在将来顺利实现。为了减少风险，保障其债权的实现，当铺要求当户在借得资金的同时必须把一定的动产或财产权利凭证转移到当铺占有以担保债权的实现。这样，在主债权产生的同时，质押也已经存在，或者说质押是当铺出借资金的前提条件。因此当铺发放贷款的主要依据不是基于当户的熟悉程度或信用程度，而是依据当户是否提供当物及当物价值的大小。一旦当户不能如期还本付息，当铺可对当物行使质权而实现债权。可见，当的整个过程始终受到质押担保。

“当”以资金借贷为营业手段，当铺与当户之间存在债权债务关系;同时，在债的关系之外，当铺与当户之间还有质押关系，而正是这种质押关系对主债权的实现提供了有效的保障。这种保障主要体现在以下几个方面：首先，当铺对质押标的具有优先受偿权。当债务人具有多个一般债权人向他主张债权时，当铺可就与当户之间的质押担保关系主张就质押标的换得价金优先受偿。《担保法》第63条规定在质押关系中，债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产所得价款优先受偿。其次，当铺具有物上代位权。《典当行管理办法》第38条规定：典当行经营质押典当业务的，应该为质押当物购买保险。《担保法》第73条规定：质物灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。因此，在当铺给当物投保以后，当物若因发生保险事故而灭失或价值受损失时，当铺可以依据保险合同向保险公司要求赔偿，并对赔偿价金行使代位权，把其作为出质的财产。同时，当物因第三人的过错而造成灭失或损失时，当铺也可要求第三人赔偿，并对赔偿价金行使物上代位权。最后，当铺的质权具有追及力。如当物非因当铺意志与之分离，则当物无论流转到何人手上，当铺都可基于物权的追及性向他人主张权利，除非发生善意取得或时效取得等情形而击破追及力。

(二)特征

当作为营业质押不同于一般的质押，它除了具有一般质押的特征以外还有其自己的特征，主要有以下几点：

1.营业性。该特征前面已经提到，此不赘述。

2.主体的特定性。在普通的质押中，质权人可以是法律允许的任何自然人、法人或其他组织，但当作为一种特殊的质押，它只能在当铺与当户之间产生，因此质权人只能是依法成立的典当机构。这些条件大大缩小了典当关系中质权人的范围，突出了主体的特定性。

3.时间上的同一性。在一般情况下，质权可以后于主债权而存在或与主债权同时存在，两者存在的时间可以有一定的间隔。但在当中质权与主债权必须同时发生，两者在时间上具有同一性，因为当铺在贷出资金时不是基于对债务人的信任，而是基于对当物的信任，当物价值大小才是关键。实际上债务人“当”物与“借”钱同时发生，并且借是以当为

前提的。

4.责任的有限性。一般质押中，债务人必须负人的责任。若质押标的的价值不足以清偿债务时，债务人必须以其他财产偿还债务;若质押标的的价值超过债权数额时，其超出部分归债务人所有。营业质押中，债务人只负有限责任，即只负物的责任，不负人的责任。当户在当期届满后不还款付息回赎当物时，当物充作当价及利息由承当人直接取得所有权，不作多退少补。因此，债务人只就当物价值范围内承担有限责任。

5.可流质性。流质指质权人通过取得质押标的物的所有权，以抵充其债权的质权。在现代各国，流质基本被禁止。我国《担保法》第66条规定：出质人和质权人在合同中不得直接约定在债务履行期限届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。该条如此规定主要是考虑到防止质权人利用其经济优势压迫出质人急需用钱之心理而谋取自身的利益。但是作为营业质押并不受禁止流质的限制，在当户不及时还本付息时，当铺可以直接取得当物的所有权，这是营业质押与普通质押最主要的不同点，也是其营业性的体现。

三、当与其他担保物权之间的竞存

收益和风险是孪生的，当铺的经营活动也不例外。当铺的质权和其他担保物权的竞存就是典型之一。竞存是指数物同时存在，相互竞争以取得优先。担保物权的竞存是指在同一财产上存在数项担保物权且其效力相互冲突的现象。当与其他担保物权的竞存就是当铺对当物的质权与该标的上存在的其他担保物权同时存在时何者效力优先。如果当铺的质权效力优先，那么即使当户不及时还本付息，当铺的债权仍可能实现;如果其他担保物权效力优先，且当物价值不够大时，那么当铺的债权实现将面临巨大风险。因此当铺的质权若与其他担保物权竞存对当铺将是一个极大的考验。

(一)质权与其他担保物权竞存的可能

当铺的质权和其他担保物权同属于担保物权。担保物权乃以获得标的所保有之交换价值为目的之权利，又称为价值权。它不同于利用标的之实体而为受益使用的用益物权，不需要支配标的实体而是支配它的价值。因此，只要标的的价值量足够大，于同一标的上出现一物保数债的局面是可以的。同时，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第79条之规定，也是允许在同一标的上存在两个以上的担保权的。可见，只要担保物权之间不具有相互否定的内容，当铺的质权完全有可能与当物上设定的其他担保物权竞存。

(二)当铺的质权与其他担保物权竞存时具体效力的表现

1.当铺的质权与其他质权的竞存

在同一标的上是否可以成立两个以上的质权在理论上颇有争议。这主要是对质押中对标的的转移占有的理解不同。肯定说认为在质押中的占有不以直接占有为必要，间接占有也可以设立质押;否定说认为质押必须以直接占有为必要。我国《担保法》只笼统地规定质押合同以动产交付于质权人为生效，并没有说明交付必须是现实交付。交付的形式有多种，如现实交付、简易交付等，出质人移交质物的占有并不单纯仅仅要求必须现实交付，也可以是其他方式交付。笔者认为质押不以现实交付和直接占有为必要。《担保法》司法解释第88条规定：出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交，占有人收到出质通知后仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。根据该条文精神，质押合同的生效不以质权人对质物的直接占有为必要条件，间接占有也可以成立质押。《香港担保法》也规定，当货物由第三人持有时，要构成交付必须有承认，就是说第三人向质权人承认他为质权人持有

货物。

虽然质押不以直接占有为要件，但是以占有改定的方法设定质押是不允许的，只能以现实交付、简易交付和指示交付设定。因为占有改定条件下出质人仍占有质物，在外界无任何质押的公示，这在交易上对第三人的保护是极不周全的。《担保法》司法解释第87条对此也予以了禁止。

由于质押不以直接占有为要件，那么当铺的质权与其他质权就可以竞存。但实际上，其他质权存在与否对当铺的质权并没有影响。因为当铺在出借资金时要求当户必须把质押标的转移到当铺的支配范围之内。当铺在占有标的以后，如果当户以间接占有的方式把当物质押给第三人并把质押合同以书面形式通知当铺，第三人享有的质权并不影响当铺质权的实现。因为按照物权效力，先成立的质权效力优先于后成立的质权，所以第三人的质权只能在当铺债权实现以后把标的转移给第三人占有时才可能行使。如果当户在出当以前已经把当物出质给第三人，那么标的就处于第三人的支配之下，出质人不可能把标的交付于当铺，“当”也就不可能成立。若第三人同意把质押标的交付给当铺占有，那么当物必将脱离第三人的支配领域，这样就可视为第三人已经把自己质权的优先效力让与当铺，当铺的质权当然优先于第三人的实现。所以在质权竞存时，当铺的质权并不受到影响。

2.当铺的质权与其他抵押权竞存

抵押权的设立不需要转移占有标的，因此质权与抵押权竞存的可能性自不待言。我国《担保法》对抵押权的设立采用登记生效和登记对抗两种模式相结合的方法，对第42条规定的标的采用登记生效的模式，其他财产则采用登记对抗的模式。当铺的质权与两种模式下设立的抵押权竞存时效力是不一样的。

质权与登记生效的抵押权竞存时，若抵押权未登记，则抵押权实际上未生效，则不存在竞存问题。若抵押权先于质权登记生效，那么根据物权的优先效力规定，先成立的物权优先于后成立的物权效力。显然，先成立的抵押权效力优先于质权。在这种情况下当铺基于风险考虑一般不会贷款给出当人的。若抵押权后于当铺质权登记生效，那么质权的效力则优先于抵押权。

质权与登记对抗的抵押权竞存时，抵押权未登记的，则显然不能对抗当铺的质权。若抵押权先于质权登记的，那么它可以根据对抗第三人的效力对抗质权人，其效力必然具有优先性。在这种情况下当铺基于风险考虑一般也不会贷款给出当人的。若抵押权后于质权登记的，其对抗效力是否及于质权人则值得商榷。因为当铺设定质权时基于风险考虑要求占有当物，这种直接占有实际上已经以公示的方法表明质权的存在，如果抵押权人以其对抗第三人的理由对抗当铺的质权时，当铺完全可以用物权公示公信效力来击破抵押权人的对抗力，使自己的质权取得优先效力。

3.当铺的质权与留置权竞存

当铺由于对当物的占有，应负有保管义务，那么在当物的价值受到损害时必然要对它进行加工、修理。如果当铺是自己对当物进行加工修理的，那么质权人和留置人都是当铺，当铺可以选择其中的任何一个权利行使，实际上也无所谓竞存。如果当铺委托他人对当物进行加工修理的，那么第三人享有的留置权应具有优先效力。这里可以借用《海商法》中优先权的受偿顺序原理进行解释，因为留置权人的行为对当物的价值保存具有积极的保护和维持作用，这实际上对当铺债权的担保在间接起到了保障作用，因此应该把留置权人的权利排在当铺质权的前面。

以上可得，虽然其他担保物权的存在对当铺的质权实现具有一定的冲突，但真正威胁当铺质权的主要是在质权成立以前已经登记的抵押权，其他担保屋权对它并

无实质上的影响。因此只要当铺在借款设质时对当物进行谨慎地审查，排除在此之前有已经登记的抵押权存在，这方面的风险还是可以防范的。

四、存在问题及完善

(一)存在问题

由于典当行业复兴时间不长，在实践中还存在不够完善的方面，其存在的主要问题有：

1.当物的质量瑕疵与权利瑕疵问题

在现实生活中可能存在出当人明知当物有质量瑕疵仍向当铺出当借款而事后并不打算还款赎当的现象，当铺如不及时发现当物的质量瑕疵，在处理绝当物品时必然会威胁到债权的实现。在该情况下当铺如果不出售当物，那么债权就无法得到清偿;如果当铺以同样的方法再次转移当物，则必然会损害他人的利益，不利于社会正常交易秩序的维持。因此当物的质量瑕疵问题至关重要。

当物不但可能具有质量上的瑕疵问题，而且在权利上也可能存在瑕疵。若出当人无权处理当物而当铺已经收当贷款，这时当铺的权利必然会同原权利人的权利发生冲突。如果以当铺的权利效力优先，那么原权利人的权利就会受到损害;如果以原权利人的权利效力优先，那么当铺的权利也会受到威胁。这两者之间矛盾处理是否妥当也关系到当铺的利益。

2.对绝当物品处理不妥当的问题

当期届满出当人不还款赎当，当物就变为绝当物品，当铺为实现主债权必然要对当物作出处理。国家可能出于对出当人利益的保护把对绝当物品的处理方法分为两种，《典当行管理办法》第40条对此作出了规定，当物估价在3万元以上的，按《担保法》规定处理，即出当人负人的责任，估价在3万元以下的，当铺损益自负，出当人负物的责任。笔者认为这样规定并不妥当。一方面这种做法与当的性质相违背。当要求出当人对债务只负物的责任，如果按照上述第一种做法处理绝当物品，这实际上与一般的质押没有区别。另一方面，这样规定也不合理。首先，当物的估价是由双方协商决定的，在估价过程中当铺会利用自己的经济优势尽力压低当物的价值，特别是对价值稍微高于3万元的当物而言，两种不同的处理方法将会严重影响双方当事人的利益，于是当铺就把其价值压低到3万元以下使有利于自己的处理方法得到适用。其次，当物的估价与绝当的出现存在一定的时间差，双方在估价时，当物按照当时的市场价格应该是高于3万元的，但到当期届满时，当物的市场价格可能低于3万元，特别是一些电子产品，其价格在短时间内的落差非常大，在该种情况下如果绝当物品仍然以3万元为标准分两种情况处理显然是不妥当的。如出当人以价值4万元的电脑出当，半年后该电脑价格仅为2万元，这时若仍按照高于3万元的标准来处理，则出当人还可以从当铺得到1万元，这对当铺而言显然是不公平的。最后，3万元这个标准是否符合市场标准也值得怀疑。因为全国各地的经济发展程度不一样，对于发达地区而言3万元不是个大数目，但对于落后地区而言可能是个天文数字，所以一概以3万元为标准划分两种不同的方法来处理是不妥当的。

(二)建议

1.建立合理有效的权益监督和保护机制。这个监督保护机制包括两方面：

(1)对当铺合法权益的保护

①设立专门的鉴定机构，对当物的真实性作出权威性鉴定，确保当物的真实性。虽然当铺最希望出现的局面是当户能够及时还本付息，但也不排除绝当的可能。一旦出现绝当现象，当铺必然要通过对绝当物品的出卖以补偿损失，因此当物的真实性对当铺债权的实现具有重要意义，特别是古董、金银饰品等贵重当物，其真实性更为重要。因为这些当物价值极大且非

专业技术人员能作出权威性鉴定，如果当物是赝品或者金银纯度不足，而当铺误认为是真实的东西进行收当贷款，这将给当铺带来巨大的损失。所以有必要设立一个专门的鉴定机构，由该鉴定机构通过专业人员对当物的真伪作出权威性判断，以确保出当物品的真实性，避免当铺因当物的非真实性而受到损失。

②承认当铺质权的善意取得。由于“当”以动产为质押标的，而动产是以占有为公示方法的，因此只要当户在出当时能够把动产交付于当铺占有且当铺又无其他合理理由怀疑当户无权处分时，当铺就应该享有质权而不问当户是否为真正权利人。因为一方面动产不同于不动产，不动产是以登记为其公示方法的，债权人只要到登记部门进行询问便可知道权利的归属。动产是以占有为其公示方法的，当铺不可能对当户的前手进行逐个的调查以确定其是否有权处分当物，否则是极不经济的。如果承认当铺质权的善意取得，这不仅有利于维护社会交易的安全，而且也有利于当铺权益的保障。

(2)对当户权益的保护

当户在出当时往往急于用钱，在经济上处于相对较弱的地位，当铺则由于拥有巨大的注册资金，在经济上处于较强的地位。于是当铺往往利用经济优势和当户急需用钱的心理压力过分压低当价，使当户取得的当价与当物的实际价值存在巨大差距。如当铺可以在当户出当的时候首先压低当物的价值，然后在此基础上再以各种借口对商定的价值大打折扣，这样当户所得到的当金将远远低于当物的价值，使当户的权益得不到保障。为此，设立一个专门的监督机构来监督当铺的行为是必要的，以防止当铺利用双方不平等的经济地位损害当户的利益。

2.建立公平合理的保险责任分配机制，使风险得到适当的转移在“当”的关系中引进保险制度能使风险及时转移到整个社会来承担，这无疑有助于双方权益的保护。在《典当行管理办法》中也有相应的规定。但究竟由谁给当物投保则值得商榷。当物的灭失或者损坏不但使当户的财产受到损失，而且对当铺质权的实现也构成威胁，显然，双方对当物都存在保险利益，因此都具有投保的资格，双方可以约定投保责任的分配。

但是若双方没有约定投保责任的分配，则由当铺承担投保责任较为合理。“当”是特殊的质押借贷关系，出当人只负责物的责任，一旦质物发生损害或灭失，出当人并不需要另外支付资金清偿债务。虽然当物的损害或灭失对出当人也会造成一定的财产损失，但由于其已在当铺借得一定的资金作补偿，而当铺却不能因此向出当人追偿，两者相比较当铺对当物的保险利益大于出当人对当物的保险利益。另外，当物由当铺占有，当铺对当物的安全问题负有更直接的谨慎管理义务。如果投保责任由出当人负担，则当铺可能考虑到即使当物受到损害或者灭失也可以获得保险赔偿而自己又不必支付任何保险费用，这样可能会降低当铺对当物安全的警惕性，不利于当物的保管;如果投保责任由当铺承担，这不但有利于增加其责任心，实际上也为债权提供了第二层担保。基于以上考虑，投保责任由当铺承担更为合理。