刑事诉讼法(第二)修正案学者拟制稿“主持人徐静村教授提出个人观点——

　　刑诉法修改中条文这样设计

　　鉴定不再是侦查行为的一种，也不再是司法机关的专属权利，而是控、辩双方都 有权提起鉴定。

　　为保证鉴定人能够正确有效地履行职责，应该规定鉴定人的权利与义务。

　　鉴定结论没有当然的证据效力，它同其他证据一样，必须经过严格审查，经法官采信后才能作为认定案件事实的根据。

　　全国人民代表大会常务委员会于2005年2月28日作出了“关于司法鉴定管理问题的决定”(下称“决定”)，对司法鉴定的性质、司法和司法鉴定人员作了重新界定。遵循“决定”精神，笔者在主持“刑事诉讼法(第二)修正案学者拟制稿”中，对有关刑事司法鉴定的规定作了重新设计。鉴定不再是侦查行为的一种，也不再是司法机关的专属权利。

　　鉴定在刑事诉讼中的传统定位

　　无论是1979年刑事诉讼法还是1996年刑事诉讼法，都把鉴定规定为侦查行为之一种，特指侦查机关指派或聘请具有专门知识的人就案件中某些专门性问题进行科学鉴别和判断并作出鉴定结论的侦查活动。对鉴定的这种定位，使鉴定一直成为侦查机关的一个特权领域，使侦查机关的“自鉴自证”获得一种合法包装，法律虽然赋予当事人申请重新鉴定的权利但并无实际意义，且鉴定人往往因其身份特殊而不到庭接受质询，鉴定结论又总以“科学的证据”的面目进入诉讼，致使一些错误的鉴定结论总是顺利地成为庭审法官认定事实的根据。实践中，不少错案的“罪魁祸首”就是这种错误的鉴定结论。

　　法院系统原来也有少量法医之类的鉴定人员，他们主要是被指定进行有关伤情方面的重新鉴定，所作的鉴定结论一般都被庭审法官采信作为定案的依据。这使法院同样存在“自鉴自证”的问题，影响法院作为裁判者的中立形象。

　　鉴定在刑事诉讼中的新定位

　　笔者认为，“鉴定结论”仍应列为证据的一种，这与传统规定并无不同。但在侦查程序中应将鉴定作为侦查行为种类之一的规定取消，而应在“证据编”的“证据的收集”这一章中设专节“鉴定结论的收集”，对鉴定问题作出规定。这样规定并不否定侦查机关运用技术手段对与案件有关的物证进行检验。可以把这种检验界定为“技术侦查行为”。具体条文设计是：“公安机关设立的技术侦查部门，可以对收集到的与案件有关的物证进行检验，为侦查确定方向，进一步开展侦查工作提供依据。检验时，应当保留能够用于委托鉴定或者重新鉴定的检材。”这里明确划清了一条界限：侦查机关的技术部门对物证的检验结果，只是为侦查人员确定侦查方向，确定犯罪嫌疑人服务，不再是诉讼意义上的鉴定结论，不具有证据资格，如果考虑这种检验结果将来要作为认定案件中某个事实的依据，侦查机关应当委托经合法登记的鉴定机构中具有相关业务能力的鉴定人进行鉴定，鉴定人所作的“鉴定结论”才能作为诉讼证据使用。因此公安机关的技术部门在进行物证检验时，应当保留用于委托鉴定或者重新鉴定的检材。