劳动者的可以追溯到发生前一年?

目前，劳动争议仲裁委员会和人民法院的做法通常有如下三种：

1、 支持从劳动争议发生之日以前60天(现应为一年)的加班费

这种观点在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》出台之前，一直是仲裁庭和一些基层人民法院的普遍做法。这类裁判的依据主要是《》第八十二条：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。”以及原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第八十五生之日即当事人知道或者知道其权利被侵害之日。”《》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。但是，发薪日期未发加班费的，发薪日是否就是“劳动争议发生之日”呢?

从目前的实际情况来看，一方面，某些用人单位未按时发薪的，会做出“等经济状况再发”或者“到某一时间再发放”的承诺，这种情况下，劳动者有正当、合理的期待，并不能认定劳动者与单位之间的争议已经发生;另一方面，用人单位总是强势地位，劳动者为保住工作，往往对单位的欠薪行为忍气吞声，基于劳动法对劳动者的特殊保护，同样不能认为发薪日就是“争议发生之日”。直到《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》出台规定，人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日：

(1)在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。

(2)因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知的时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。

(3)劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。

《劳动争议调解》颁布实施对该问题又予以明确。该法第二十七条第三款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年提出。可见，根据该规定，追索加班费的仲裁请求可以在解除劳动关系之日起一年内提起，那么劳动关系终止之日可以视为当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。

但是，上述解释及《劳动争议调解仲裁法》均只规定了申诉时效的起算点，没有明确规定实体权利的保护期限。所以，司法实践中才会出现第二种情况——只保护两年的加班费。

2、 目前，委员会和法院大部分支持从劳动争议发生之日起前2年加班费

原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款明确规定，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存2年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。“所以，劳动者在劳动报酬发生争议之日起60日内申请，可以追索争议发生之日前2年的劳动报酬。但是，减少劳动报酬的举证在用人单位一方，如果只保存两年的资料备查，显然不是从劳动者合法权益的最大化保护出发，有违劳动法的立法宗旨。这个问题在后面将做具体分析。

3、 全部支持拖欠劳动者的加班费

《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。”根据上述规定，劳动争议仲裁委员会和人民法院应当支持劳动者要求支付全部的请求，即支持劳动关系成立之日到劳动争议发生之日的全部拖欠加班工资。目前司法实践中全部支持的不多，大多是劳动者有确定的加班事实存在，且有充分证据证明，而用人单位又不能证明给付了加班费。

例：拖欠了10年的加班费，能否追讨?

第一， 实行不定时工作制应报批。

若实行的是不定时工作制，就没有加班费。我们知道，凡是实行不定时工作制的都要经过严格的审批程序，否则不能实行不定时工作制度。另外，并不是实行不定时工作制就没有加班费，比如法定节假日的加班仍然要支付加班费。一审法院以支付加班费没有事实和法律依据显然是不正确的。

第二，举证责任如何划分?

实践中，凡与加班费有关的劳动纠纷都涉及一个举证责任问题。而在法律上，这种举证责任被赋予给了用人单位。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。”在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条也有同样的规定。由于加班费也属于工资的一部分，所以对于扣发或不发加班费的，用人单位承担举证责任。

我们知道，举证责任的基本制度是：实行谁主张，谁举证，但是如果相关证据属于用人单位掌握管理的，由用人单位承担举证责任。在2008年《劳动争议调解仲裁法》中也对举证责任问题作了同样的明确。其中第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。”第三十九条规定，“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位地指定期限内不提供的，应当承担不利的后果。”

但是，由于现实用工制度的复杂，很多问题并没有那么简单，用人单位会给自己不拿出相应证据找出很多借口，其中一个借口常在仲裁或诉讼中使用的，看起来也是合法的。比如，工资的保存资料一般在两年以上，加班考勤作为核算工资依据文件，也应当保存两年以上备查。有的用人单位利用这一点，在仲裁或诉讼中只拿出两年的加班记录，更有甚者干脆就不拿加班记录，以此抗辩。

目前，大多数的劳动仲裁和诉讼都以部分工资资料已超过两年，用人单位无备查义务为由，免除了用人单位的举证责任。这类裁决看似合法，但却与法相驳。其实，加班考勤资料的保存年限与用人单位的举证责任完全是两回事。尽管加班考勤资料的保存按照相关规定一般应保存两年以上，但法律只规定保存下线，没有规定保存上线，其目的是鼓励用人单位将加班考勤保存的更长一些，因为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，减少劳动报酬的举证责任在用人单位一方。如果劳资双方发生了工资纠纷，用人单位只保存两年的话，是不利于要求用人单位举证，也不利于劳动者维权的。

按照上面的分析，如果用人单位加班考勤资料没有保存两年，是违法的。如果用人单位只保存了两年，尽管不违法，但用人单位仍然要对没有保存的加班考勤资料承担举证责任。也就是说，加班考勤资料的保存与举证责任是两个关系，不能因为用人单位的工资资料只保存两年就不再承担举证责任了。这种理解既没有从保护劳动者利益出发，也没有严格执行举证责任分配规定，但实践中利用这种方法处理的并不少见，比如、和大部分地区都采取这种方式裁判。

由于《》中对于拖欠加班费进行了较明确的处罚规定，劳动者不仅可以要求补发，而且可以随时解除合同并追究偿企业发给解约的经济补偿金。但是，对于过去的加班费是否可以要求补发，如果要求补发，按照什么标准、追溯期多长，国家法律并无明文规定。但从保护劳动者合法权益角度来讲，只要劳动者能够证明有加班事实和加班证据存在，原则上是可以追索劳动期间全部加班费的。但是，我们也看到，追索几年前全部加班费在实践中往往不太现实，这里面最主要的问题就出在证据保存年限上。

第三，省出台的规定具有借鉴意义。

为了协调劳动仲裁和人民法院裁判的统一性，广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会作出了《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动〉若干问题的指导意见》，其中第二十九条第二款规定，“劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负责举证，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。”广东的规定就是原则上对讨要加班费保护两年的追索期。但是，尽管如此，只要劳动者能够证明加班事实存在，并有足够的证据证明两年前的加班证据，要回全部的加班费在法律上是说得通的，也是可以实现的。