【案情】赵男与钱女婚后未生育子女，后收养一女小赵。几年后，因感情不和准备，但双方就养女小赵的归属产生分歧，诉至法院。钱女认为，赵男现年37周岁，养女小赵5周岁，按照我国《》第9条之规定，“无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上”，故赵男不能取得对养女小赵的抚养权。

【分析】本案在审理中有两种意见。

第一种意见认为，根据我国《收养法》第23条、《》第26条规定，成立后，养父母与养子女间的权利义务关系适用法律关于的规定，故赵男能否取得对养女小赵的抚养权应适用《婚姻法》有关确定的法律规定，而不应适用《收养法》关于收养条件的规定，而根据《婚姻法》第36条的规定，“离婚后，父母对于子女仍有和教育的权利和义务”，因此，不能以赵男与小赵年龄相差不足40周岁为由剥夺赵男对小赵的抚养权。

第二种意见认为，我国《收养法》第9条规定无配偶男性收养女性时年龄应当相差40周岁以上，旨在维护收养关系的伦理性，保护被收养女性的合法权益，避免借收养名义而违背社会公德的不良行为。虽然赵男与小赵的收养关系成立在先，但如果让小赵跟随赵男生活，则造成了年龄差距不足40周岁的事实，不利于维护小赵的合法权益和收养关系的伦理性，故赵男不能取得对小赵的抚养权。

笔者同意第二种意见。

首先，法律规定养父母与养子女间的权利义务关系等同父母子女关系，仅是出于保护养父母与养子女之间的考虑，在离婚确定养子女抚养权问题时不能不考虑其特殊性。纵然从法律体系上讲《收养法》第9条关于收养的特殊条件在本案中不一定可以直接适用，这一法律规则的立法用意在司法中也应为法官所考虑，如果让小赵跟随赵男生活，确实存在年龄差距不足40周岁的问题，不利于维护小赵的合法权益和收养关系的伦理性。

其次，我国婚姻法第36条也规定，“双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决”，该条确定了判断子女应随父母哪一方生活的最重要的原则--即“有利于子女利益”原则--它要求法官在确定子女随父母哪一方生活时，首先也必须充分考虑未成年子女的利益。本案中，鉴于小赵非赵男亲生且双方年龄差距不足40周岁以上，应认为让小赵跟随钱女生活更有利。

（作者单位：江苏省镇江市丹徒区人民法院）