在认定行为人是否符合挪用资金罪的主体时，不能只从行为人的职位来认定，而应从实质出发。下面我们通过一篇刑事案例来了解一下挪用资金罪中主体身份要件的认定。随大律师网小编往下看。

　　【裁判要点】

　　挪用资金罪的主体身份的判定，不能仅以用工形式作出简单划分，而应从实质出发，审查行为人在行为时是否在履行单位赋予的主管、管理、经手本单位财物之职责；在建筑工程领域，行为人被项目承包单位授权为工程项目负责人，后行为人又以自有公司与项目承包单位签订承包合同，约定自主经营，自负盈亏，项目承包单位仅收取管理费，因行为人已从原项目承包单位承接了在该项目中的全部权利义务，其虽被原项目承包单位授权为工程项目的负责人，但其并非代表原项目承包单位在履行职责，故不能被认定为原项目承包单位之工作人员，其挪用该工程项目资金超过三个月的行为因不符合挪用资金罪犯罪构成的主体要件，不能认定为犯罪。

　　【相关法条】

　　《中华人民共和国刑法》第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大拒不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

　　【当事人】

　　上诉人（原审被告人）张福林男，49岁，泰州市嘉福建筑安装工程有限公司法定代表人。因涉嫌犯挪用资金罪于2012年1月16日被逮捕。

　　原公诉机关北京市密云县人民检察院

　　【基本案情】

　　原公诉机关北京市密云县人民检察院指控原审被告人张福林犯挪用资金罪，向北京市密云县人民法院提起公诉。

　　北京市密云县人民法院经审理查明：

　　被告人张福林在北京市天鸿基业房地产开发有限公司（以下简称天鸿公司）发包，由华北建设集团有限公司（以下简称华北公司）总承包的密云县御东园住宅小区项目的工程建设中，利用担任御东园住宅小区项目工程建设施工负责人的职务便利，于2011年1月至8月间，将华北公司拨付并由其负责管理和支配的建设工程款中的619.68万元资金挪作他用，其中部分资金归其个人使用超过3个月未还，部分资金用于其进行营利活动。现被告人张福林挪用并借给他人使用的资金20万元已由相关人员退还华北公司。

　　裁判结果

　　北京市密云县人民法院于2013年10月31日作出（2013）密刑初字第247号刑事判决：被告人张福林犯挪用资金罪，被告人张福林犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；继续追缴被告人张福林人民币五百九十九万六千八百元，发还华北公司。

　　宣判后，张福林不服，提出上诉。

　　张福林的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：张福林并非华北公司工作人员，其是作为泰州嘉福公司的法定代表人与华北公司签订的《御东园住宅小区项目目标责任书》，且责任书中约定了施工时间、地点、工程造价、发包方式，证明两公司实际上为转发包关系；华北公司每次向泰州嘉福公司所打款项实际是承包费的一部分，应由泰州嘉福公司全权支配，而张福林作为该公司的法定代表人有权支配该款项，综上张福林的主体身份不符合挪用资金罪的构成要件，不构成挪用资金罪。

　　北京市第三中级人民法院经二审审理认为，现有证据尚不足以认定上诉人张福林的行为构成挪用资金罪。北京市密云县人民检察院指控张福林犯挪用资金罪的证据不足，指控罪名不成立。原审判决认定的张福林犯挪用资金罪的事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二款之规定，于2014年6月18日作出（2014）三中刑终字第142号判决，撤销北京市密云县人民法院（2013）密刑初字第247号刑事判决；上诉人张福林无罪。

　　【裁判理由】

　　法院生效判决认为：上诉人张福林并非代表华北公司履行御东园项目的管理职责，其作为项目实际经营者，且对该项目进行前期资金投入的情况下，对华北公司拨付的工程款具有占有、使用、支配的权利；双方约定张福林对该项目工程款应专款专用，系张福林应承担的合同义务，其违背了合同义务，应承担相应的民事责任，故张福林在本案中不符合挪用资金罪犯罪构成的主体要件，一审法院认定张福林犯挪用资金罪的事实不清，证据不足。

　　【案例注解】

　　一、行为人是否符合挪用资金罪的主体要件，不能仅以用工形式作出简单判定，而应从实质出发，审查行为人在行为时是否在履行单位赋予的主管、管理、经手单位财物之职责

　　挪用资金罪的主体要件是公司、企业或者其他单位的人员，但这一概念过于笼统，在司法实践中缺乏可操作性。一般认为，行为人与所任职单位存在合法的人事或者劳动合同关系，从单位领取工资，享受社会保险等劳保待遇，可以认定行为人属于本单位正式在职、在编人员，符合挪用资金罪的主体要件。但随着社会经济的发展和用工形式的多样，合同工、临时工、兼职人员等一批人员也在承担一定的单位职责，按照上述标准，这些人与用工单位一般不存在劳动合同，有时也不领取固定工资，不享受单位代缴的社会保险等劳保待遇，那么这些人员在利用单位某项工作中赋予的职权而挪用本单位资金时，是否因其不符合上述形式要件，从而认定其不具有该单位工作人员的主体身份，并进一步得出不构成挪用资金罪的结论？实际上，这涉及了一个刑法理论和实践中经常遇到的一个问题，即犯罪构成要件在形式判断和实质判断出现争议时，审判人员应当如何选择？立足刑法的基本立场来分析，相对于民商法侧重形式合理性而言，刑法更强调实质合理性。那么，单位及单位人员的实质是什么?通说认为，单位存在的本质意义在于为满足社会需要，而从事社会赋予的某些职责或者业务活动，简言之，单位是从事某一类社会活动之整体，那么判断一个人是否为单位人员，也应从单位存在的本质意义去解读，只要在该单位中履行单位职责或者从事单位业务活动的人，都应当认定为单位人员，至于其是单位的正式在编人员还是单位的临时人员，这些均属于身份事项，只能表明其在单位内部是承担何种职责或者从事哪些具体分工，不影响对其认定为单位人员的实质判断。 因此，单位采用何种用工形式或者说行为人在某单位中以何种身份存在，对行为人是否符合挪用资金罪主体要件的判断并不产生实质影响，认定行为人是否为某单位人员的关键，要看其是否长期或者在特定阶段内持续的从事单位赋予之职责，而这种判断也符合刑法对于挪用资金、职务侵占等类犯罪重在维护公司、企业或者其他单位人员职务行为廉洁性的立法本意。

　　回归本案，在案华北公司出具的证据证明上诉人张福林在形式上为华北公司御东园住宅小区项目负责人，而根据中华人民共和国建设部第124号令即《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第11条规定，项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术负责程度相适宜的技术、经济管理人员，其中项目负责人、技术负责人等必须是本单位的人员。那么根据上述证据和法律规定，能否据此得出张福林即为华北公司工作人员之结论？我们认为不能简单定论，在刑法强调实质判断重于形式判断的观念指引下，对于张福林主体身份的判断还是要看张福林在御东园住宅小区项目中是否实际承担了华北公司赋予的工作职责，其行为所带来的利益和不利后果事后是否归属于华北公司。

　　二、上诉人张福林以自有嘉福公司与华北公司签订的项目责任书的实质为转包合同，在工程存在转包时，张福林已不代表华北公司履行职责，不能将其判定为华北公司的工作人员

　　本案涉及到建筑工程领域中一个十分复杂的问题，如何界定工程施工中的内部承包和转包？二者有何区别？内部承包与转包，对于行为人主体身份的认定又会产生何种影响？所谓内部承包，即企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关经验管理权所达成的双方权利义务的约定；转包是指工程承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转给他人承包的行为。二者的区别体现为三点：首先是性质不同，转包是平等民事主体之间进行的，而内部承包中发包方与承包方除具备平等民事主体间的合同关系外，还存在一个上下级间的行政隶属和管理关系。其次是效力不同，建筑法第28条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，也禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义转包给他人。所以，转包系违法，属无效的民事法律行为；而内部承包实际上是建筑施工企业的一种经营方式，是明确公司企业与职工权利义务关系而进行的分工，而这种分工并未被法律和行政法规等所禁止，所以内部承包系合法，属于合法有效的民事法律行为。再次是法律后果不同，转包行为给工程造成质量问题的，发包方药承担连带责任；而内部承包是公司企业一种内部分工，承包人因工程对外所发生的民事法律行为实际上是代表发包人所履行的职务行为或代理行为，因此产生的民事权利义务应由发包人承担。由此可见，转包行为中，承包人与承包人互不隶属，承包人仅代表自己的利益在履行职责，利益也应属于自己；而内部承包中，承包人与发包人是一种代理和被代理的关系，承包人所为行为是代表公司在履行职责，产生的利益也应归属于公司一部分，公司当然也要对其行为产生的不利后果承担责任。

　　如果行为主体签订的协议属于转包性质，那么就不能认定行为人系代表发包人履行单位赋予的工作职责，也不能将其认定为发包单位的工作人员；反之，如果是内部承包协议，则可以将其认定为发包单位的工作人员。

　　本案中，张福林以自有泰州嘉福公司名义与华北公司签订的目标责任书系转包合同还是内部承包合同？ 《御东园住宅小区项目目标责任书》约定，甲方（华北公司）对该项目实行目标责任制管理，项目部成立目标责任团队，共同承担项目部的风险及享有项目部的利益；该项目建设单位为天鸿公司，承包方式为大包，即包工包料；该项目责任主体为乙方（张福林的泰州嘉福公司），乙方为甲方任命的项目经理，由其组建项目目标责任主体，甲方对该项目进行跟踪管理，乙方对项目实施全过程的履约并负责全过程的法律和经济责任，即工程总价责任目标，项目所创利润由乙方负责分配，发生亏损由乙方负责全额赔偿；责任范围以甲方与建设单位签订的建设工程施工合同中约定责任范围为责任内容，负责按建设工程施工合同约定的甲方应履行的义务和责任，从施工准备、开工到竣工交付使用全过程中的工期、质量、安全、消防、保卫、文明施工、成本核算、工程结算、工程款回收、竣工验收、全部收回工程价款全过程的管理及竣工后回访、保修工作。乙方负责前期准备工作及有关资金筹集。乙方按本目标责任书要求负责周转料具、大中小机械设备的租赁、劳务操作人员的组织。所有租赁及采购不得以甲方名义进行经济签订合同，必须以乙方自身名义进行租赁及采购等经济合同；责任目标中的经济指标为1.8亿元，实行项目独立核算、责任成本及包工包料的承包形式，即甲方收取合同约定2％的管理费，甲方对该项目进行跟踪管理。乙方代表甲方履行和承担与业主签订的施工合同的全部权利和义务，承担施工过程至合同履行完毕发生的费用及债务，利润由乙方自主支配，亏损部分由乙方全额承担；资金的管理和使用，工程款必须先打入甲方指定账户，该款到帐后根据甲方财务管理制度给乙方支付，乙方保证项目专款专用，按甲方要求记账。乙方在完成本项目应缴费用、材料费用、劳务费用等全部债务支付后，方可按照本目标责任书约定支取和分配超额利润。另张福林向法庭出具了一份《无限连带责任承诺书》，张福林在该承诺书中同意项目工程所需的材料、设备的使用及采购、人工费的支付、安全事项均由其本人负责并承担无限连带责任。该承诺书上加盖有泰州嘉福公司的公章。

　　从该责任书的签约主体、具体内容看，张福林的泰州嘉福公司已完全从华北公司承担了御东园项目的全部权利义务，其实际施工内容与原承包单位华北公司同建设单位天鸿公司签订的总承包合同内容也完全一致，张福林及其嘉福公司的收益和风险也直接与该项目的经营情况密切相关，并要对采购、安全等重要事项承担无限连带责任，这完全不符合民法上“代理人以被代理人名义实施民事行为，被代理人承担民事后果”的法律特征，因此该份项目责任书实质上是转包合同，而非内部承包协议。根据上述对转包和内部承包对于行为人主体身份产生不同影响的论证，可以认定张福林在本案中并非代表华北公司在履行职责，华北公司出具的授权张福林为项目经理的委托书也不能成为认定张福林为华北公司工作人员的关键证据。那么，在张福林作为该项目的实际经营者，且对该项目已有前期投入的情况下，其对华北公司拨付的工程款具有占有、使用及支配的权利，其挪用该项目工程款超过三个月未还的行为不符合挪用资金罪的构成要件，据此，二审法院改判张福林无罪。

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(编辑：寒水)