2017年4月6日，原告杨甲与被告王乙、沈丙(两被告是夫妻关系)签订房地产抵押借款合同。合同约定：两被告向原告借款230万元，借款期限为6个月，月利率为1.18%，合同另对违约金、逾期还款利息等作了约定。以王乙、沈丙、王丁(两被告之子，2009年出生)三人共同共有的房产为前述债务设定抵押担保，并办理了抵押登记手续。
借款期满后，被告未能还款，原告遂诉至法院。两被告王乙、沈丙辩称，房产系两人婚后购置，登记于一家三口名下，王丁对抵押借款情况不知情、不同意，抵押无效。
提问：父母以未成年子女名下房产设定抵押的行为是否有效?
【律师解答】
父母代未成年子女设定财产抵押，其效力基础源于父母的法定代理权。法定代理与监护虽然在内容上互有关联、主体上有所竞合，但具有各自独立的法律文义，由此产生的法律效果亦不尽相同。本案中，两被告王乙、沈丙作为王丁的法定代理人，有权代表王丁，为家庭对外所负债务设定抵押，该抵押合法有效。认定抵押效力时，无需考虑房产来源、借款目的等其他因素。根据民法总则第36条的规定，若父母作为监护人，确实实施了严重侵害被监护人合法权益的行为，可根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，指定适格监护人，并向父母主张相应的赔偿责任。此时的监护责任系对家庭内部责任的认定，并不影响对外抵押的既有效力。
具体理由有两点：
一、本案抵押的效力基础源于法定代理制度，而非监护制度
法定代理作为代理的一种形式，是指根据法律的直接规定而行使代理权的代理，无需被代理人授权，既不存在双方的合意也不存在单方法律行为。法律特设法定代理，由法定代理人代为意思表示，并代受意思表示，直接对被代理人发生效力。虽然法定代理与监护存在密切关联，如民法总则、民法通则均规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人，即两者在主体方面存在竞合，由此，两者在具体职责上亦存在交叉、重叠，但法定代理与监护在适用范围、法律后果等方面有着本质区别。
(1)适用范围。法定代理一般适用于民事法律行为范畴，对侵权行为则不能适用。父母以未成年子女名下房产设定抵押，即是以法定代理人身份为之，而非基于监护人身份。因此，法定代理指代理人以被代理人名义对外实施民事法律行为，更侧重于指权利。监护则指监护人为被监护人所为之行为承担监护责任，更侧重于指义务。
(2)诉讼主体独立性。法定代理人并非独立的诉讼主体，仅代理被代理人参加诉讼，而监护人则可作为独立的诉讼主体。
(3)法律后果。对于被监护人实施的侵权行为，监护人在特定情形下需承担责任，此时的责任并非法定代理人责任，亦非被代理人责任，而是独立的监护责任。对于法定代理人所为之代理行为，则由被代理人承受相应的法律后果。
二、认定抵押有效符合社会的普遍认知及传统的家庭伦理观
一方面家事行为具有自密、弱理、封闭的特点，债权人无法准确获知债务人的家庭内部状况，由父母代未成年子女处分家庭财产符合社会的普遍认知。当然，基于家事行为的上述特征，为减少争议发生，父母以未成年子女名下房产设定抵押时，应当要求父母双方均到场签字确认;另一方面家庭财产共有是维系家庭稳定、社会和谐的重要机制，在积极收益共享的情况下，对于消极债务，理应用家庭共有财产偿还，以防止债务人恶意转移财产，人为减弱自身偿债能力的行为。
