仲裁执行若干问题 · 中

四、针对仲裁裁决的不同权利主张设定不同的实现和救济方式

在仲裁法及其司法解释，以及民诉法及其司法解释的基础上，对于仲裁裁决实现和救济的路径又有所增加，路径的多元带来了不同的配套制度，也增添了程序的复杂性。不同的权利主张赋予不同的审查依据和审查范围，以及相应的救济方式，各个程序之间关系，程序运行与执行行为的关系也显繁杂。

执行债权人申请执行、被执行人申请不予执行、被执行人申请撤销、案外人申请不予执行四种情形，在审查依据、范围、结果，救济方式，对其他权利主张程序的影响，以及对执行行为的影响方面分别有哪些异同之处？

这里，先以表格列明，然后择要述。

表一（未特别指出的条文，属于仲裁执行规定）

结合上表内容，笔者再就最为重要的三方面差异予以论述。

首先，不同主体对仲裁裁定态度不同导致权利主张的方式差异。为实现或否定仲裁裁决的效力，在原有债权人申请执行仲裁裁决、债务人申请不予仲裁裁决之外，本规定明确案外人也可申请不予执行。

其次，不同权利主张的审查依据也存在差异。申请执行仲裁裁定，法院要审查执行依据的是可以执行的，包括执行依据是否有效的存在、并且具有可执行的内容。［24］本规定的3条强调仲裁裁决中主体、客体、内容、方式诸要素的可确定性，并明确了对于仲裁裁决给予了法院裁决更为宽容的解释余地，也表现了最高法院试图积极赋予仲裁裁决效力上的努力，因此给予仲裁庭对裁决补正和说明的机会、要求法院通过查阅卷宗明确执行内容之义务，这里的动机只有一个，就是使双方当事人通过仲裁裁决解决他人直接的争议的最初意图得以实现。［25］

被执行人申请不予执行仲裁裁决应以民诉法第237条第二款、第三款为审查依据。本规定第13条、第14条、第15条、第16条分别针对第二款中不属于仲裁协议范围或者仲裁机构无权仲裁、仲裁组织和仲裁程序违法、仲裁证据伪造、当事人隐瞒重要证据［26］等构成裁决不予执行的事项进行了细化规定，内容翔实具体。案外人申请不予执行仲裁裁决的审查依据，是本规定等18条之规定。

从上述内容来看，申请执行人申请执行法院系裁决内容的可执行性审查，更多的是形式审查。后两类不予执行申请，其中被执行人申请的情形，而且从本规定第15条、第16条“隐瞒证据足以影响公正裁决”等表述来看，证据审查已从证据资格延伸到证明力；再从第17条、第19条仲裁裁决违背社会公共利益、裁决主文处理当事人权利义务错误等内容来看，本规定希望区别了事实问题和法律问题。［27］并由仲裁庭对事实进行终局性的认定，对法律问题由法院进行司法复查。［28］但法律与事实之间本身不是泾渭分明的，法院对于两者混淆在一起的情况，又不得不以证据为突破口，又将司法审查的触角深入至事实领域。那么不予执行申请实质上已经成为对仲裁裁决的一种上诉，但被执行人已经同意采取一裁终局的仲裁方式，是否还要给予其第二次审查的权利呢？把仲裁程序依附于法院程序，是否与仲裁的终局性相抵触？这到底是立法技术产生的问题，还是说本身就是公共政策的选择，已超越了本文探讨之范围。

而案外人不予执行申请，表面上表述简单但内涵丰富。特别是第18条第三项、第四项，实际囊括了民诉法第237条第二款第三项至第六项的实质内容。考虑到实践中确实存在案外人权益，因仲裁案件当事人虚构、捏造事实导致仲裁裁决错误受到损害，故通过不予执行申请的审查实现对其合法权益保护，有其正当性。

最后，针对仲裁裁定不同权利主张的救济安排也有区别。第一，申请执行仲裁裁决被驳回后，申请执行人可在裁定送达10日内向上级法院申请复议，此为立案、结案意见第20条在本规定中的细化。第二，被执行人申请不予执行仲裁裁决、驳回或不予受理该类申请的，当事人提出执行异议或复议的，法院不予受理，此也是民诉法解释第478条在本规定的重申。［29］第三，对于案外人申请不予执行仲裁裁决，无论得出不予执行裁定，或裁定驳回，抑或不予受理等，均可向法院申请复议。

从制度安排来看，对执行申请进行可执行性的审查，是启动执行程序的条件审核，只有符合法定条件才能启动，其事关仲裁裁决所载权利的最终实现，赋予权利人复议的权利具有正当性。

需要明确的是，因仲裁裁决生效后即具有执行力，对于执行申请，审查的内容不是对仲裁裁决正确性的审查，［30］故不同于后两者有被执行人、案外人启动的、对仲裁裁定本体的司法审查程序。而既为司法审查程序，就不应对执行行为提出的执行异议，且考虑到被执行人本身自愿选择仲裁程序，亦应享有仲裁程序快捷优势同时，不应要求充分的权利救济层次。［31］同时，案外人申请不予执行也属司法监督，但其并未接受仲裁程序，系被动卷入且认为自身权益受损故提起不予执行申请，故应赋予其二次性的权利救济更为妥当。

五、增加案外人申请不予执行仲裁裁决的救济路径

本规定对债权人向法院申请执行，被执行人可在执行通知送达之日起15日内，向法院书面申请不予执行。对此，仲裁法及仲裁法解释已有规定，本规定第2条、第8条再次予以肯定。并就伪造证据、枉法裁判等可能导致不予执行仲裁裁决的事由，［32］按照民法总则第188条第二款权利救济主张期间应从知道或应当知道为起算日的精神，明定以上述事由的知晓之日起算15天的申请期间。

仲裁执行规定实施前，对于损害其利益的仲裁裁决案外人应如何救济，是法律的空白点。一是法律排除了案外人对仲裁裁定的异议权。民诉法第237条明确能够提起不予执行仲裁裁决审查程序的，只能是仲裁当事人；仲裁法第58条也规定只有仲裁当事人能提起撤销裁决的司法审查程序。二是仲裁程序封闭性排除案外人的介入。仲裁程序源自于仲裁协议，案外人并非仲裁协议的当事人，其无法在仲裁程序中发表意见。三是第三人撤销之诉、案外人申请再审制度也未涉及仲裁程序中案外人的救济问题。

上述情况下，案外人既无法在仲裁程序中保护自己利益，事后也无从救济，也导致司法实践中通过仲裁裁决损害案外人利益的日益频繁。更有甚者，已经进入执行程序的财产，被执行人通过仲裁裁决确权给关联人，继而排除法院执行，给被执行人转移财产逃避执行提供了制度缺口。

为此，有的案例中运用民诉法第237条第三款关于“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行”的规定，赋予执行法院对损害案外人利益的仲裁裁决以司法审查权。［33］此系运用该“一般性条款”，借助法官的评价和意愿的决定，去发现具体案件中的违背社会公共利益的情形。［34］先不说其本身带来的判断不确定性之外，非利益相关方启动的程序要求法院能动司法，本身与法院的职能定位不符。

为此，本规定赋予案外人申请不予执行仲裁裁定与调解书的权利，并用了多个条文对相关问题进行了明确。

从最高法院对本规定的解读来看，此项制度着眼于仲裁案件当事人恶意仲裁、虚假仲裁损害案外人合法权益的情形。［35］第9条首先规定了执行尚未终结、知道或应当知道采取执行措施的30日内，以及恶意或虚假仲裁存在的初步证据的三项立案条件。其次，鉴于案外人申请不予执行仲裁案件可能否定仲裁裁决结果，对当事人利益影响重大，本规定通过以下措施强化审查组织与审查程序，以维护案外人与仲裁当事人间利益之平衡：一是强调要组织合议庭对申请事由以及可能违背社会公共利益情形进行审查；二是在注重执行程序效率价值追求，防止久拖不决，［36］在第10条要求异议事由一次性提出，并于第11条第二款辅之以法官询问义务，尽量一次性穷尽全部异议审查；三是规定“两个月＋一个月（延长）”的较之其他审查程序更长审查期限，以示慎重。再次，因不予执行客观上会对仲裁解决纠纷的终局性给予极大冲击，［37］第14条支持案外人不予执行仲裁申请的实质审查要件，既要符合案外人系权利合法主体之要件，又要查明当事人之间虚假、恶意仲裁的事实，还要仲裁错误损害案外人利益的结果。在此存有两个要件，关联性要件与结果性要件，前者是案外人提出了与仲裁案件诉讼标的有直接利害关系的权利主张基础，后者是虚假、恶意仲裁的裁决错误并损害案外人合法权利。最后，就此类案件特别提供了复议救济程序，针对案外人申请裁定不予执行仲裁裁决的结果，第22条规定可以向上一级法院申请复议。一方面，考虑到对该程序对各方利益影响的重大性，应提供再次性的救济路径，另一方面，案外人与当事人间并无仲裁协议无法重新仲裁，故设定复议制度的安排就相关问题，各方能作出更具充分性对抗。

需要明确即便作出不予执行仲裁裁决的裁定，并不影响原仲裁裁决的“既判力”，此谓当然之意，此项制度赋予未参与仲裁程序案外人救济机会的特别程序，原则上不影响生效裁决在仲裁案件当事人间的拘束力，故第18条第四项特别强调，不予执行的仅是涉及损害案外人合法权益部分的裁决内容。［38］再者，虽然本规定可裁定不予执行仲裁裁决，只是不承认起执行力，并不能理解为对仲裁裁决效力的不确认，［39］有既判力无执行力依据何在，并无法理上之充分理由，此还有待于立法给予法院就案外人对仲裁裁定的实体异议的专属管辖权。

六、协调申请撤裁与（不予）执行仲裁两项司法审查制度的衔接

仲裁作为当事人之间的自由原则，其是以一个不偏私的仲裁庭去公平解决争议。［40］然而在法治社会中，法院作为剩余管辖权的主体，对于有争议或问题都有权利进行解决与澄清，在仲裁领域亦不例外。那么申请撤裁与不予执行仲裁系两个并列的仲裁机制审查机制，前者是否定仲裁裁决的既判力，后者是否定仲裁裁决的执行力，鉴于两者关系是仲裁裁决的执行力是为了实现仲裁裁定中载明给付命令的既判力，可以说“既判力（撤裁）是执行力（申请不予执行）的基础”。［41］由此产生以下认识。

第一，法院没有作出撤裁裁决、驳回申请或不予执行裁决前，该裁决依然有效其仍具有执行力。一方面，因为仲裁裁决还具有既判力与执行力，当事人仍有权申请执行法院执行仲裁裁决。［42］再一方面，由于撤裁或不予执行仲裁裁决申请尚在审查过程中，法院持续执行，可能产生诸多问题。故慎重起见应中止执行，可停止处分性措施。但申请执行人提供充分、有效担保的可以继续执行，不实质变更现有权利状态的控制性措施也可继续执行，此既可防止滥用程序拖延执行，与避免事后执行困难的，应从此意义上来解读本规定的第7条规定。

第二，若是裁定不予执行仲裁裁决，视撤裁申请事由是否相同，决定是否继续撤裁审查。撤裁与不予执行仲裁裁决该两项司法审查机制的否定事由，并不完全相同存在交叉，那么对于事由相同已作审查，法院不应进行两次审查，避免不同结论也是既判力的当然要求，且影响仲裁实现效率。对于不同事由仅限于不予执行事由不具备的撤裁事由，但是仲裁法第58条第一款的撤裁与民诉法第237条第二款不予执行事由基本相同，又结合第10条不予执行事由“一次性提出义务”之规定，第20条第一款之规定范围较之前大为扩张，被执行人不同理由在后续撤裁申请中大为减少，最大可能出现于仲裁裁决“违背社会公共利益”不予执行事由中。［43］

当然，案外人提起的不予执行仲裁裁决申请事由，其未参与被执行人申请不予执行案件中，且案外人申请不予执行都为仲裁案件当事人恶意、虚假仲裁的事由，第20条第一款适用余地较少。

第三，撤裁驳回后，无论何类主体何种理由提起的不予执行申请皆终结审查，应解除执行或执行回转。理由还是在于，仲裁裁定既判力是申请执行的前提，既然前提不成立也就没有后续问题的审查，但需注意不予执行被驳回后，强调的相同理由提出的撤裁申请不支持，系源于同一事由不宜进行两次审查，两者理由并不相同。［44］

第四，撤裁审查在先，不予执行审查在后。仲裁裁决有效系申请执行的基础，也是申请不予执行的前提，仲裁裁决的执行力源于其既判力，撤裁与不予执行分别是对既判力与执行力提出的异议，应系解决权利存废的问题。若一并提起效率起见，基础性权利宜先于特别性权利的审查，故应先审查撤裁事由再审查不予执行仲裁裁决。［45］即便撤裁申请在后，不予执行审查在前。

第五，被执行人撤回撤裁申请，应当终结不予执行审查的审查。此源于第20条第二款的规定，最高法院解读为“撤回撤裁申请，应视为一并撤回不予执行申请”，但两者系不同的仲裁监督制度安排，当事人有选择适用之余地。仅以滥用司法程序，减少重复审查为由得出“视为”类的法律拟制性规定，［46］并无充分之理由，应再予细化。

不过，若是案外人提起不予执行的申请，其本身系就案外人权利救济的补救措施，无论被执行人是撤回撤裁申请，还是不予执行申请，都未就案外人权利主张进行审查，故第20条第二款明确案外人权利救济不受被执行人行为之影响，亦在情理之中。

［23］对于申请不予执行仲裁裁决案件中作出的裁定的后续救济是上诉还是复议，基本上形成了较为完善的意见：（1）对于不予受理裁定，当事人可以上诉，但不可复议以及提出执行异议，案外人则不可以上诉，但可以向上一级人民法院申请复议；（2）对于驳回申请的裁定（程序性原因的否定），当事人可以上诉，但不可复议以及提出执行异议，案外人则不可以上诉，但可以向上一级人民法院申请复议；（3）对于当事人申请的不予执行裁定，当事人不可以上诉、复议或者提出执行异议，可以重新达成仲裁协议申请仲裁，或者另行起诉，对于案外人申请的不予执行仲裁裁决而作出的不予执行裁定，当事人可向上一级法院申请复议；（4）对于驳回申请的裁定（实体性原因的否定），当事人和案外人均不可上诉、复议或者提出执行异议。

［24］参见〔德〕穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第361页。

［25］〔英〕施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第624页。

［26］洛阳泰金园艺有限公司与圣尼斯种子（北京）有限公司撤销仲裁裁决案（2017）京02民特311号案中对此问题阐述的较为深入。

［27］另一种审查范围的区别方式是：仲裁程序是否遵守自然正义要求的审查、对仲裁裁决是非曲直的审查。

［28］参见〔英〕施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第674－683页。

［29］两个条款的文本表述基本一致，第22条第二款只是在“不予执行仲裁裁决”之后增加了“驳回或者不予执行仲裁裁决申请，是对第478条中“不予执行仲裁裁决”的具体化，在后者可理解为本身已经包含了后两者。

［30］参见沈德咏主编：《强制执行法起草与论证》（第一册），中国法制出版社2002年版，第330－331页。

［31］参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》（下），人民法院出版社2015年版，第1269－1270页。

［32］笔者的疑惑在于，民诉法第237条第二款第五项隐瞒足以影响公正裁决证据的情形，与伪造证据、枉法裁判类型相似，为何不从知道或应当知道之日起算申请期间，值得再做探讨。

［33］最高人民法院对新疆维吾尔自治区人民法院《关于新疆建工集团建设工程有限责任公司与新疆宝亨房地产开发有限公司一案中有关问题的请示》的复函。

［34］参见〔德〕恩吉施：《法律思维道理》，郑永流译，法律出版社2014年版，第161页。

［35］参见 “最高法出台执行和解、执行担保、仲裁裁决执行司法解释”，载《人民法院报》2018年2月24日。

［36］不予执行仲裁裁决审查作出支持或驳回裁定，因系程序问题的裁定不既判力，并不能以此为由否定以同一或其他理由再此提出审查申请，故此处安排更多是从执行效率考虑进行的特定的程序性安排。

［37］参见沈德咏等主编：《最高人民法院仲裁司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第185－187页。

［38］参见〔日〕高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第478－483页。

［39］也有观点认为，应宽泛解释为不予确认仲裁裁决的效力，但解释超越了本规定的文义，也与本规定系执行程序司法解释的定位不符。

［40］参见杨良宜等：《仲裁法》，法律出版社2006年版，第182－183页。

［41］参见〔日〕新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第508页。

［42］仲裁法司法解释第25条之规定。

［43］虽然仲裁法第28条也有基于违背社会公共利益之规定，但因属于一般性条款，类型化处理的多面性导致事由的多元性。

［44］此也既判力系执行力基础的又一反映。

［45］不同于权利主张情况下，请求权越是特别，就必须越早审查。详见〔德〕梅迪库斯：《请求权基础》，陈卫佐等译，法律出版社2012年版，第13页。

［46］参见“最高法出台执行和解、执行担保、仲裁裁决执行司法解释”，载《人民法院报》2018年2月24日。