不良金融债权处置活动中存在的问题

1、对不良金融债权的范围界定过大。

不良金融债权源于国有商业银行的不良贷款，按照以往实行的贷款四级分类法，不良贷款包括逾期贷款、呆滞贷款和呆帐贷款 ，金融资产管理公司打包转让的不良金融债权多属质量最差的呆帐贷款。财政部《关于国家专业银行建立贷款呆帐准备金的暂行规定》 中明确了呆帐贷款的四条标准：“借款人和担保人经依法宣告破产，进行清偿后未能还清的贷款。借款人死亡，或者依照《中华人民共和国民法通则》的规定，宣告失踪或宣告死亡，以其财产或遗产清偿后，未能还清的贷款。借款人遭受重大自然灾害或意外事故，损失巨大且不能获得保险补偿，确实无力偿还的部分或全部贷款，或者保险赔偿清偿后未能还清的贷款。经国务院专案批准核销的逾期贷款。”;1999年，中国人民银行下发了《关于全面推行贷款五级分类工作的通知》，将不良贷款划分为次级、可疑和损失三类，其中质量最差的损失贷款的认定标准除继续沿用“财政部财商字第277号文规定的四条标准外，下列三种情况也列入损失贷款：1、借款人被依法撤销、关闭、解散，并终止法人资格，经确认无法还清的贷款;2、借款人虽未依法终止法人资格，但生产经营活动已经停止，且借款人已名存实亡，复工无望，经确认无法还清的贷款;2、生产单位的经营活动虽未停止，但产品毫无市场，企业资不抵债，亏损严重并濒临倒闭，且政府不予救助，经确认无法还清的贷款”。我们认为，上述呆帐及损失贷款的认定标准主要是从财务角度出发依据借款人和担保人的还款能力来判断贷款回收可能，而未能虑及在法律上是否有其他责任承担主体的存在，将该标准用于银行系统内部进行信贷质量管理尚可，但若据此来确定金融资产管理公司处置不良金融债权的范围显然不妥。因为，会计上收不回的帐 并不代表法律上也收不回，借款人和担保人无力还款绝不意味着贷款就一定落空。仅以本次调研为例，案件所涉不良金融债权均符合上述呆帐及损失标准，但裁判结果却有三分之二的案件由具备偿付能力的其他责任主体承担责任。可见，我国对不良金融债权的界定范围过大，导致不少并非“不良”的金融债权也被当作不良金融债权而由金融资产管理公司对外低价转让，为国有资产的流失打开了方便之门。

2、对金融资产管理公司缺乏有效的监控机制。

为了“防范债权转让中的道德风险和操作风险” ，国务院以及财政部先后制定了一系列规章制度 ，对金融资产管理公司处置不良金融债权设置了一整套内部制约平衡机制，并由财政部驻当地财政监察专员办事处负责对不良金融债权处置方案的审查以及备案工作。此外，随着《银行业监督管理法》的实施，银监会已成为金融资产管理公司事实上的行业监管部门，金融资产管理公司的不良金融债权处置行为也要受其监管。表面看来，金融资产管理公司的内外部监管体系似乎已然完善，但实际并非如此：一方面，目前的金融资产管理公司虽有公司之名，却无公司治理之实，对经营管理者的有效问责制度难以落到实处，况且实际业务多由办事处操作，多数办事处的机构及人员规模较小，内部制约平衡机制难以发挥应有的作用，职责分离、岗位轮换、业务回避等措施形同虚设;另一方面，财政部专员办虽有专门的财会审计人员，但缺乏专业法律人才的储备，而各个金融资产管理公司提交的打包转让方案动辄就包括几十个甚至上百个债权，工作量之巨大可想而知。因此，财政部专员办对打包方案的审查往往是财务审重于法律审、帐面审重于实质审。由此看来，一些本应诉讼求偿无需打包转让的金融债权仍然通过项目评估、层层审批流入社会也就不足为奇了。

3、不良金融债权的处置信息不公开。

目前，金融资产管理公司处置不良金融债权主要采用“打闷包”的方式，即金融资产管理公司在交易成功前不向竞买者透露拟出让债权的详细情况，竞买者参与投标、拍卖就如同赌博，双方处于严重的信息不对称状态。对于金融资产管理公司来说，这种做法看似能够搭售掉大量回收无望的不良债权，但实际上却已成为打包受让人与金融资产管理公司工作人员之间发生幕后交易的主要诱因。首先，金融资产管理公司采用“打闷包”的方式注定了不良金融债权只能以较低的价格转让，因为竞买者都是商人而非赌徒，他们只想“以小博大”而绝不可能为“闷包资产”支付高价;其次，“打闷包”转让的诱人之处就在于其确定的低成本和可能的高回报，在此过程中如果哪个竞买者独家掌握了拟出让债权的内幕信息就能立于全无风险且一本万利的不败之地。趋利避害是人的本能，在如此巨大的诱惑面前，不少竞买者都会想方设法获取拟出让债权的详细信息，而与金融资产管理公司工作人员恶意串通、内幕交易便是最直接也是最有效的方法。可以说，正是"打闷包"的转让方式为幕后交易的双方，提供了各自的交换筹码。

4、财政部[2005]74号通知中“不得对外公开转让”的规定存在歧义。

打包转让可分为公开与不公开两种方式，公开方式包括招标、拍卖等，不公开方式包括协议转让等 。财政部《关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》第二条规定，“下列资产不得对外公开转让：债务人或担保人为国家机关的不良债权;经国务院批准列入全国企业政策性关闭破产计划的国有企业债权;国防、军工等涉及国家安全和敏感信息的债权以及其他限制转让的债权”。就文义而言，该规定只是禁止了涉及国家利益的特定不良债权“对外公开转让”，而未明确这类债权能否对外不公开转让。如果对其进行反对解释，会得出“涉及国家利益的特定不良债权不得对外公开转让，故只能对外不公开转让”的结论;但若采用当然解释方法，又会得出完全相反的结论：招标、拍卖等公开方式尚且被禁，则相对缺乏公正性与透明度的协议转让等不公开方式更应在禁止之列。考虑到财政部出台上述规定是为了“防范国有资产流失”，我们认为后一种解释更为合理，即但凡涉及国家利益的特定不良债权一概不得对外转让，而不论是采用公开或不公开方式。

5、财政部[2005]74号通知对国有资产的保护力度有限。

财政部[2005]74号通知虽就“债务人或担保人为国家机关的不良债权”的对外转让作出了限制，但对国有资产的保护力度较为有限。首先，财政部[2005]74号通知未将“依法应由国有企业承担责任的不良债权”列入限制转让范围，而本次调查发现最终由国有企业承担责任的案件要占到判决案件总数的42%，放任此类不良债权对外转让同样会造成国有资产的流失;其次，国家机关、国有企业对不良债权承担责任并不仅仅限于作为“债务人或担保人”这两种情形，还包括接收主债务人资产、承诺负责偿还债务、对主债务人进行改制时未全面清理其债务、对主债务人出资不到位、未对主债务人进行清理即同意其注销、对外承诺已对主债务人清理完毕而实际未清理等情形。就所占比例而言，国家机关、国有企业作为“债务人或担保人”而被判令承担责任的案件仅占三分之一，也就是说，在另外三分之二的案件中国家机关、国有企业都是由于其他原因而被判令承担责任的，而这部分案件所涉及的不良金融债权根本就不在财政部[2005]74号通知的限制转让之列。

6、财政部[2005]74号通知对债权转让合同效力的影响。

财政部[2005]74号通知下发后，部分案件被告即以打包转让违反了“债务人或担保人为国家机关的不良债权”不得对外转让的规定为由，主张债权转让合同无效。从案件裁判结果来看，被告的上述抗辩请求均未获支持，法院的判决理由为：财政部[2005]74号通知并不符合规范性法律文件的结构与形式要求，适用对象仅限于四大金融资产管理公司，只能单方面约束金融资产管理公司的行为。金融资产管理公司如果违反财政部[2005]74号通知的规定，应由财政部对其按规定进行行政处罚，但不能据此来认定平等主体之间民事法律行为的效力。因为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》的规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。也有不同观点认为，国务院《金融资产管理公司条例》第二十六条规定，金融资产管理公司资产处置管理办法由财政部制定，因此，财政部[2005]74号通知是根据国务院的行政法规授权制定的，是财政部对不良资产处置管理等规定的细化，具有行政法规的效力。对此，我们认为，根据我国《立法法》第九条、第五十七条之规定，只有全国人大及其常委会方可授权立法，国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当向国务院报请立项。财政部下发的[2005]74号通知未经报请立项显然不属行政法规的范畴;况且，国务院在《金融资产管理公司条例》第二十六条规定中要求财政部配套制定的行政规章特指“金融资产管理公司资产处置管理办法”，而财政部确已于2000年制定了专门的《金融资产管理公司资产处置管理办法》，故财政部[2005]74号通知亦不在国务院要求财政部制定的配套行政规章之列。

7、金融资产管理公司所发布债权转让公告的效力。

根据最高院的相关司法解释，金融资产管理公司清收不良金融债权案件中，原债权银行、金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布的有催收内容的债权转让公告或通知可以作为诉讼时效中断证据，并且可以溯及至受让债权之日。不良金融债权的打包受让人也希望享受“同等待遇”，但又碍于自身只是普通债权人，于是便于金融资产管理公司在打包转让合同中约定，由后者将有关债权转让事实通知债务人并在全国或省级有影响的报纸上发布债权转让公告。对此，我们认为，无论是最高院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》，还是最高院对“《关于贯彻执行最高人民法院‘十二条’司法解释有关问题的函》的答复”均属最高院针对特定问题所作的特殊解释，其目的是为了“最大限度地保全国有资产”，不具有普遍适用性：只有“涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件”方可适用。打包受让人清收不良金融债权案件中的债权转让公告无论是否由金融资产管理公司发布，均只涉及打包受让人的利益而不涉及国有资产的保护，故不得参照适用上述规定而只具有普通债权转让通知的效力。