医疗侵权

近年来我国卫生主管部门一直在呼吁进行医疗侵权责任立法。卫生部政策法规司副司长汪建荣介绍，侵权责任法是我国民法典非常重要的内容。医疗活动多为民事活动，所以，医疗活动要受到侵权责任法的调整。相关医疗活动的行政管理制度，也需要以侵权责任法为基础。特别是面对不断增多的医疗纠纷问题，卫生行政部门及医疗机构都希望能依法妥善地解决。

汪建荣说，在目前的医疗纠纷处理实践中，存在着法规和司法解释不尽一致的问题。如果这部法律能尽快出台，将有利于相关纷争的解决。如可以消除司法实践中“二元化”现象，解决行政调解或医患协商依据不一的问题，也有利于进一步完善医疗法律制度。基于此，行业内及与卫生界有密切关系的法律界人士，有义务和责任认真研究草案的内容，积极提建设性意见，支持立法部门把这部法律立好。

中国医科院肿瘤医院医务处何铁强说，侵权责任法的立法,应注意自身调整的范畴，医疗侵权责任的认定应考虑前提，如医疗服务到底什么地方出现了侵权等，而不是单纯就法理问题进行学术讨论。立法是利益平衡的结果，但确定医疗侵权责任归责原则时，不管是哪一个利益团体，都要明确立法且须有利于医患和谐。

准确界定立法原则问题

北京大学法学院孙东东认为，医学在所有自然科学中的风险是排第一位的，医疗侵权的性质绝对和一般侵权不同，须先把原则性的概念界定清楚。如草案第七章“医疗损害责任”应改为“医疗过错损害责任”。他说，对医疗行为应采用无过错推定，然后追究过错责任。如果对医疗行为进行过错推定不符合实际。毕竟，很多医疗行为只要实施，其本身就具有损害。

中国医院协会郑雪倩也持同样的观点。从立法的角度讲，医患双方的权利是对等的，从维护医患双方合法权益的角度讨论问题，能使立法更好地体现公平。基于此，侵权责任法的制定，重点应把基本原则说清楚。如医疗损害绝大多数是过失行为，不存在主观故意，草案确定赔偿原则应与人身损害赔偿进行区分，应规定上限，杜绝“天价”赔偿，保障医疗机构正常生存和发展的权益。

北京大学医学部王岳认为，侵权责任法不是简单的经济法，是社会法的范畴。社会法特别强调社会本位，所以，认定医疗侵权责任，应将主要条款放在关注医疗不幸的事件上，而不应放在不法侵权上。医疗侵权很多是医疗技术的局限造成患者的损害后果，而不是医生的不法行为，化解这些不幸事件的路只有一条，是让其实现社会化均摊，即通过医疗意外保险调解纠纷。所以，医疗侵权立法不能缺失风险化解机制的构建。

中国医科院阜外医院医务处李志远说，在立法过程中，医疗服务中不可避免的意外风险是必须要考虑的。随着医院管理质量不断提高，医学技术越发展，意外风险导致患者损害的几率越高。应该说，无过错的医疗纠纷处理，是医院最为关注的立法。同时，立法也应考虑建立快捷解决医疗纠纷的方式，依法治理医闹行为，切实保障医疗机构正常的医疗秩序。

医疗侵权责任以过错责任为主

草案第七章“医疗损害责任”共14条内容，是什么样的归责原则北京律师协会医疗法制专业委员会主任陈志华介绍，侵权责任法第二章规定有过错责任、无过错责任和公平责任。草案的基本原则是过错责任原则，之外还有特例规定。如草案第7条中规定：“如果法律有规定推定过错的适用该规定。”这是把所谓的过错推定作为过错责任原则的特例。

对于草案规定的过错责任原则，广东江山宏律师事务所袁安的观点是，过错责任用什么标准来评价是核心问题。最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第4条中规定，医疗过错用临床经验法则判断。由于医疗的作用是阻断病死、病残的过程，存在着应当阻断、可以阻断和不能阻断等复杂情况。立法中认定医疗过错责任，不能用日常生活经验的法则去判断，否则就算侵权责任法是万能的，也无法规范好医疗行为。

北京中济律师事务所李洪奇提出，目前在全世界范围内有一种趋向，即采用无过错责任处理医疗纠纷。分析我国医患关系紧张的原因，在法律上主要存在两个问题：一是采用过错责任;二是施行举证责任倒置，而且是医疗机构要对“过错”和“因果关系”同时举证。这样的法律制度设计难免要产生问题。他说，自上世纪70年代，新西兰、加拿大等西方国家开始采用无过错原则处理医疗纠纷，如今已证实这一制度相当有效。所以，我国的医疗侵权立法也应对无过错制度留出口子，不要一下子全部归入过错责任。

举证责任无翻盘之意

草案第53条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医务人员有过错的，应当承担赔偿责任。”互联网上的消息都说这一条就决定以后打医疗官司须由患方举证。

中国政法大学司法鉴定中心刘革新教授说这完全是一种误解。她说，在法律上，侵权法属于实体法，举证责任是程序法的内容。实体法中可以明确侵权行为有无过错，或有无因果关系，但不应规定由谁举证。在草案的该条款中，只是明确了医务人员有过错应承担责任，并没有说过错由谁来证明。但在诉讼法的司法解释中，明确规定由医疗机构证明。

中央民族大学法学院乔世明教授是主张医院承担举证责任的。她的观点是，医院多年来事实上一直承担着举证责任，只不过是2002年最高法院正式推出举证倒置原则后，医务人员感觉受不了。其实，举证倒置并不是说患者就没有举证责任，当医方证明自己无过错后，患方仍需要举证证明医方证据的虚假。而这个过程对于患方来说，仍然是十分艰难的。

乔世明认为，基于大多数的医疗证据都由医方掌握，而且又具有诸多专业知识，如果确实不存在过错，证明起来并不会太难。当然，随着医学的发展，有些不良后果医生无法证明没有过错，但反过来让患者证明恐怕就更难了。如无过错输血导致不良后果，因存在“窗口期”的问题，按现在的检测手段，医务人员主观上再怎么注意，恐怕也没有办法杜绝出问题。

她认为问题的关键，在于如果医方的证据不能证明无过错时，谁来承担不利的后果!所以，对于医疗行为无过错后果，侵权责任法应规定适用公平原则，应建立社会补偿机制，给患方合理的补偿救济。对于无法给患者进行补偿的医院，国家应通过建立专项基金的形式，帮助医院渡过难关。

北京律师协会医疗法制专业委员会陈志华认为，医疗损害责任的归责原则，会直接影响举证责任的分配。我国设计的举证责任倒置原则主旨没有错，但同时让医疗机构就“无过错”和“无因果关系”同时举证，不仅违背侵权责任的构成要件，也对医疗机构不公平。所以，举证责任倒置应考虑限定条件，可规定在两要件中取其一。

草案应规定免责条款

草案第56条规定：“因抢救危及患者等紧急情况，难以取得患者或者近亲属同意的，经医疗机构负责人批准可以立即实施相应的医疗措施。”据说这一条款是针对北京“家属拒绝签字，孕妇死亡”事件而定的。中国政法大学刘鑫认为，按照草案的规定，今后仍然难以解决类似的问题。因为，在这一案件中，医方已经完成了告知，患方仍不同意手术。如果医方坚持手术，患方干扰怎么办。这已经超出知情同意范畴，属于强制医疗的问题了。草案如何调整类似的纠纷，可以参考国外的立法。很多发达国家都有急诊急救法，其中规定在急诊急救中，因医院出现重大的医疗过失造成患者损害的，才承担责任。这就是说，在紧急情况下，医疗行为出现一般的医疗过失是免责的。

草案中应该有可具操作的免责规定，这是参加研讨会专家学者们的一致看法。大家认为，免责条款须写入草案，最好以不属于医疗过错的情形出现。除了医疗事故处理条例中的6条免责条款外，还应该明确紧急救灾、计划免疫、“三无”患者救治，以及患方不如实陈述病史或拒绝抢救，发生难以避免的并发症、不能预见等情况，医疗行为可以免责。

具体规定仍需完善

与会人员认为，草案在责任构成的原则框架上比较完整，但细节上仍存在不少问题，需要不断推敲加以完善。

1.有些概念需进一步明确或界定。如草案第53条规定，“医务人员有过错的应承担赔偿责任”。何谓“过错”，其定义及范围应明确界定，即违反法律法规的医疗过失行为就是过错。又如，草案第55条和第56条，表面看都是对知情同意的规定，但第56条“因抢救危及患者等紧急情况，难以取得患者或其近亲属同意的，经医疗机构负责人批准可以实施相应的医疗措施”的规定，涉及的是医疗干预权的问题。目前，西方国家已经摒弃了向患者隐瞒病情的做法。我国明确医疗干预权应细化，不应形成保护性医疗的干预权。

2.有些条款需要删减或归并。草案第61条和62条规定的是因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，以及输入不合格的血液造成损害，患者可以向医疗机构先行请求赔偿。这两条规定涉及的是医疗产品的责任，而本章节的题目是医疗损害责任，医疗损害和产品损害是两种不同的侵权方式，这两条规定应归入产品责任章节中。还有第64条“医务人员应当对患者的隐私保密”的规定，在此出现不合适。隐私权纠纷是发生在医患之间的一般民事纠纷，不属于医疗损害。在2008年4月最高人民法院出台的民事诉讼案由中，也规定医疗损害赔偿纠纷和一般人身损害纠纷不同。所以这一条应去除或者归类。

3. 语言表述应规范、严谨。草案中所涉及医疗损害赔偿的主体，应统一为医疗机构;“销毁医学文书及有关资料的”须明确是“违规销毁”，而且须有销毁的证据;对名誉权的损害不一定赔钱，草案中规定医务人员承担侵犯隐私权的责任应去掉“赔偿”二

字。

另外，草案第57条规定了医务人员应尽到注意义务，但无认定注意义务的标准是什么。而第58条中规定，违反“诊疗规范”可推定有过错，诊疗规范是否代表诊疗义务在措辞上需要挂起钩来。