一、现有技术抗辩的性质

本文所称现有技术抗辩，在目前国内学术著作及司法实践中均被称为公知技术抗辩。关于能够用于公知技术抗辩的公知技术的范围，存在两种不同的观点。一种观点认为能够用于公知技术抗辩的公知技术是指涉案专利申请日(有优先权日的指优先权日)以前的且他人也不享有专利权的现有技术，也就是所谓的自由公知技术。另一种观点认为能够用于公知技术抗辩的公知技术是指涉案专利申请日(有优先权日的指优先权日)以前的现有技术，包括他人享有专利权的现有技术。

同意第一种观点的理论基础可能在于：公知技术抗辩原则是基于自由公知技术已成为人类共有的财富，大家都可以无偿的利用这样一个自然法则而产生的原则[1];自由公知技术任何人均可以无偿实施，这一权利不应当因为他人就自由公知技术获得专利权而受到损害。[2]因此，该种观点要求能够用于公知技术抗辩的公知技术应是自由公知技术，是已经进入公有领域的公知技术。有的技术尽管在一项专利的申请日之前就是公知的，但是却处于另一项专利权的有效期内，他人无权随意使用，这样的公知技术就不是自由的公知技术。[3]

同意专利侵权的被控侵权人以公知技术为由进行抗辩的理论基础不能仅是因为进入公有领域的技术是人类的共同财富，根本的原因在于，将现有技术中已经存在的技术申请专利，主张权利的专利权人所获得的专利不符合关于新颖性与创造性的规定。由于专利有效性审查与专利侵权判断职权的分工，专利侵权审查法院不能直接审查专利权的有效性，但公平正义的法院又不能因被控侵权人仅仅因为使用了现有技术而判其侵权，故才有了公知技术抗辩原则。

在德国，自由公知技术抗辩的出现最初与1891年专利法对无效审查请求认定5年除斥期间相关。该除斥期间经过后(即授权起5年后)，即使为瑕疵专利，他人也无权向专利局提请无效审查请求。除斥期间经过后，瑕疵专利的效力及于公知技术的实施者，未免不妥，为此存在某种救济的必要。自由公知技术抗辩最初即是作为实现这种救济的“呼声”而出现的。1941年德国删除了专利法中关于无效除斥期间规定的条款，原则上任何人任何时候都可提出无效复审请求。除斥期间删除后，最初作为针对除斥期间经过后的公知技术实施者救济手段的自由公知技术抗辩的基础已消失。但是，德国法院在审查由公知技术构成的瑕疵专利的侵权诉讼时，仍与过去判例一样，将权利保护范围加以限定解释。[4]

在日本，关于公知技术抗辩存在多种学说，有诸如公知技术排外说、自由公知技术抗辩说、公共财产说、权利滥用说等。学者信弘认为，包含公知技术的专利必须经过特许厅和法院的程序才会被无效掉，这对被控侵权人来说，是太多了。仅因为没有经过专利无效程序审理的原因，只是实施了公知技术的被控侵权人就被禁止实施该技术并承担损害赔偿责任，在某些情况下，还要受到刑事处罚，是太不公平了。[5]