有奖销售行为的法律性质

关于有奖销售的性质学界有不同的观点：赠与说。这种观点又有两种不同的意见，一为附负担赠与说，一为附条件赠与说。前者认为有奖销售产生的法律关系，属于民法理论中的所谓“负担赠与”，只有受赠人履行了负担，赠与合同才有效。若买卖合同解除，所附负担未履行，则赠与合同不生效。后者认为有奖销售行为是附条件的赠与，买卖合同是赠与合同的条件，赠与合同的成立有赖于买卖合同的成就。这种观点的缺陷在于，有奖销售的目的并不在于赠与而在于买卖，消费者获得赠品是买卖的结果，赠品的给付与交易的发生在逻辑顺序上恰恰是反其道而行之，交易是赠品给付的逻辑前提。这种观点将有奖销售中的买卖合同这一基础性和目的性内容认定为附款，可谓本末倒置。混合说。又称为主从法律关系说。该观点认为，有奖销售中含有两个不同的合同关系，是两者的混合，即买卖合同和赠与合同，前者为主，后者为从。买卖合同是主合同，是双方当事人追求的主要目的，但在主合同以外，赠与合同关系仍然是存在的，只是它并不是双方当事人之间的基础法律关系。没有消费者的购买行为，也就不可能产生经营者的赠与行为。按台湾学者林诚二的说法，有奖销售可以视为是混合赠与，“混合赠与又称赠与与买卖之混合契约，乃是受赠人为一部分对待给付之赠与，此时只有一契约之存在。”混合说的实质与赠与说并无实质差异，都是将有奖销售的性质建立在传统的合同理论基础上，侧重于双方意思表示的考量，其仍然将赠品视为赠与的标的，忽略了赠品在现代社会中的广告宣传的功能。在现代社会中，赠品已经不仅仅是一种物品，而是已经转化为一种符号，具有广告宣传的价值。有奖销售带来的法律后果，不在局限于债的特定性，解决赠品本身的给付、质量瑕疵和权利瑕疵问题，而在于赠品本身对消费者和竞争秩序的影响。

价格行为说。该观点将有奖销售视为价格行为中的价格折扣，在法律上属于买卖合同中的价格条款，即在一定条件下，销售者给购买者以优惠待遇，按原定价格的一定比例折扣计价将产品卖给购买者。附赠利益并不一定向“所有的”购买者提供，主张附赠为价格行为，属于价格折扣的一种。【1】尽管有奖销售涉及赠品的价格列支问题，但是定价行为始终是一个单方自主权的内部问题，定价行为本身并不能导致不正当竞争，也不对外发生关系，但是有奖销售则是一个外部双务关系，价格行为回避了有奖销售的社会交往性质，并不能准确把握其法律属性。买卖说。认为赠品消费是商品消费，消费者必须先承担购物的义务，然后才享有受赠的权利，因此，所谓“有奖”实质上是一种买卖关系，而不是民法上的赠与关系。有论者甚至提出要解开商业赠品“名赠实卖”的面纱。【2】

笔者赞同将有奖销售视为买卖合同的看法。

第一，有奖销售中赠品给付的前提是交易成立，赠品不是无偿取得的，它以买卖合同为基础，没有交易就不可能有赠品，只有一方在事先付出对价的情况下，才享受到了获得赠品的权利，这一关系表明有奖销售是一个整体而不可能将赠品的取得与基础的交易分离，并不存在一个所谓赠与的单务行为。有奖销售的赠品

是“名为赠送，实为买卖”，卖方把赠品作为促销的手段与其他商品一起卖出，从买方的购买中赚回了用于赠品的利润，符合买卖合同双务、有偿的特点。

第二，从会计实践上看，目前我国有奖销售中，经营者多将赠品的价格计入主商品的经营成本之中，可谓“羊毛出在羊身上”。赠品通常不是来自经营者的利润，经营者经过会计处理把赠品的成本转移到了主商品之中，转嫁给了消费者，经营者将消费者花钱买的东西以赠与的名义给了消费者，易言之，是消费者自己掏钱买回了“赠品”。

第三，在司法实践中，一些法院在处理有奖销售案件时，已经明确将赠品视为买卖。在北京市糖业烟酒公司诉美厨食品有限公司商标侵权纠纷中，【3】被告在销售其方便面的过程中，将标有“JING TANG”注册商标的“精制绵白糖”作为赠品装于方便面箱中，搭赠销售。经查该赠品为假冒注册商标的商品，糖业烟酒公司提起诉讼。被告抗辩称其并没有直接销售绵白糖，只是作为礼品赠送不构成侵权。一审法院认为，“随着商品经济的发展，销售商品的方式灵活多样，搭赠其他商品是经营者促销自己商品的经营策略之一。虽然从购买者的角度看，购买附有搭赠品的商品，可以在等量付出的前提下，获得额外的收益，但其实质是经营者通过特殊的经营手段以实现商业利润。由于搭赠名目的设立，使经营者达到了促销的目的，获得了超额的经济利润，该利益的取得有一部分是靠搭赠品的付出而取得的，是经营者一种潜在的销售行为，其性质不受商品售价是否提高、搭赠品是否摊入成本的影响。”因此，对被告所持的搭赠商品的行为性质不属于销售的观点不予采信。