认定挂靠、转包、非法分包后的一般法律后果

《解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。合同法第五十九条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人”。可见，合同无效的处理原则有三个：一是因无效合同取得的利益应当返还，二是因缔约过失给当事人造成的损失应当赔偿，三是因当事人恶意串通损害国家、集体、第三人利益的，收缴财产归国家，或退还给集体、第三人。所以建设工程施工合同被确认无效后，主要有下列4种处理方式：

返还财产。

合同被确认无效后，当事人依据合同所取得的财产应退还给对方。如发包人预付工程款，而工程尚未进行建设，应当停止施工，返还发包人的工程款。个人预付的工程风险金、抵押金、工程保证金等也应当返还。

折价补偿。

因无效建设工程施工合同所取得的对方当事人的财产无法返还或者没有必要返还时，按照所取得的财产价值进行核算，以货币的方式对对方当事人进行补偿，主要是指已经投入建设的工程.甚至已经竣工，属于事实上不能返还的情形，故主要采取折价补偿的办法解决。折价补偿应当分析工程价款的构成，根据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第五条的规定，“施工图预算、招标标底和投标报价由成本、利润和税金构成。计价方法是：1、工料单价法。分部分项工程量的单价为直接费。直接费以人工、材料、机械的消耗量及其相应价格确定。间接费、利润、税金按照有关规定另行计算。2、综合单价法。分部分项工程量的单价为全费用单价。全费用单价综合计算完成分部分项工程所发生的直接费、间接费、利润、税金。”施工成本应为工程直接费、间接费，其数额的确定可以根据建筑安装工程费用项目组成的规定，按照工程定额和相应的取

费标准计取。

赔偿损失。

因建设工程施工合同无效，给对方当事人造成损失的，有过错的一方当事人应赔偿对方因此而遭受的损失，双方当事人都有过错的，应各自承担相应的责任。责任的划分是正确处理无效合同的前提，所以要根据工程转包的特点准确地划分双方的责任，根据双方当事人的过错程度和责任大小，确定应当承担的赔偿数额。因无效合同造成的损失范围，一般包括误工费、停工费、保管费、机械设施闲置费、租赁费、临时设施建造费、利润、有关费用调整、定额保管费、税金等直接与该工程有关而独立发生的费用等。

收归国有。

收归国有是一种惩罚手段，工程违法转包合同的双方当事人明知该行为将会损害国家、集体或第三人利益，而故意共同实施了该行为，理应受到法律的制裁。如果损害的是国家利益，必须进行收缴。收缴部分主要是转包人、违法分包人坐收渔利的部分，或者是转包合同与建设工程合同的差价。另外，双方当事人损害的集体或第三人的利益理应返还，返还部分与收缴部分相同。

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