对于房屋抵押权与租赁权之间冲突的解决,笔者从以下两种情形来分析:

第一种情形是,房屋租赁权设定在先,房屋抵押权设定在后。租赁权与抵押权可以并存于同一房屋之上。当两者之间发生权利冲突时,遵循“买卖不破租赁”原则,即租赁权可对抗抵押权。抵押权实现后,新的房屋所有人必须承受租赁继续有效的负担。租赁权对抗抵押权,是为了维护稳定的租赁关系,促进租赁业的发展,使物的价值充分实现。我国《合同法》第229条及《物权法》第190条都有明确规定。

第二种情形是,房屋抵押权设定在先,房屋租赁权设定在后。房屋抵押权成立后,在抵押期间,房屋抵押人对房屋仍可以行使使用、收益的权利。一般情况下,租赁期限短于抵押所担保债务的履行期限,租赁合同不会影响抵押权的实现。但在租赁期限超过了抵押所担保债务的履行期限的情况下,先成立的抵押权必然影响到租赁合同的效力。对于如何解决二者之间的权利冲突,理论界主有三种观点: ( 1)即使抵押权先于租赁权,仍适用“买卖不破租赁”的法则赋予租赁权人的对抗效力。通过折价、变卖、拍卖方式处分抵押物时,租赁合同不因抵押权的实现而消灭 [1]。( 2)抵押权先于租赁权设定,租赁权不能影响抵押权的实现,即以抵押物为标的成立的租赁合同对于抵押物的受让人不继续有效 [2]。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第66条第1款确认了抵押权优先于租赁权的原则。( 3)借鉴日本民法的“短期租赁保护”制度 [3],经登记后的抵押物短期租赁(如建筑物的租赁期限在3年以下的为短期租赁)在无害于抵押权时能对抗抵押权。

笔者同意第二种观点,认为房屋抵押权设定在先,租赁权设定在后时,抵押权的效力优先。

首先,笔者认为第一种观点值得商榷。这种观点将“买卖不破租赁”的法则绝对化,该法则规定在《合同法》第229条之中:租赁物在租赁期间发生的所有权变动,不影响租赁合同的效力。从此条“在租赁期间”的规定可以看出,该法则是适用租赁在先的情况,即“买卖不破租赁”是在先租后抵的场合适用,而在先抵后租的场合并不适用。因为在先抵后租的场合,抵押权设立在先,抵押权是一种物权,即使把租赁权也认定为一种物权,那么对于两种物权之间的冲突,依据“先物权优于后物权”、“时间在先则效力在先”的原则,抵押权也应先实现,而不应适用“买卖不破租赁”原则。所以第一种观点的理论依据是不合适的。

其次,笔者并不赞同第三种观点,即认为我国应借鉴日本民法规定的短期租赁保护制度的观点。因为: (1)对于长短期限的标准不易确定。按日本民法的规定,对3年以下的短期租赁优先保护承租人的利益,而3 年以上哪怕是3年多几个月就优先保护抵押权人的利益,这又是否合理呢 笔者认为这种以租赁期限作为平衡点的制度显得过于僵化,难以真正协调抵押权人和租赁权人的利益,在实践中也难以操作。( 2)实践中,短期租赁的承租人往往可以更顺利地解决用房问题,因为他可能本来就没打算长期租房,他会对以后的用房问题有一定的安排。而长期租赁的承租人通常不会较顺利地解决用房问题。对于这种情况,若按“短期租赁保护”制度,保护短期承租人却不保护长期承租人的利益,是很不合理的。(3)长期租赁的对价一般较高,而短期租赁的对价相对较低,立法若偏重保护较低的利益而不注重保护较高的利益,那么会影响到社会经济秩序的稳定,也不利于交易安全。总之,这种“短期租赁保护”制度的合理性是值得质疑的。

最后,笔者赞成房屋抵押权的效力优先,原因如下:

(1)依据“设立在先则权利在先”原则,设立在先的权利应优先实现,房屋抵押权先于租赁权而设立,所以,依据此原则,应维护抵押权对抵押物的支配力,确立房屋抵押权应优先实现。(2)依据“登记优于未登记”原则,即经登记公示的权利优于未登记公示的权利实现。房屋抵押权经登记才设立,具有公示效力,而租赁权并不需要登记才设立,即使在一些地方性规定中,规定租赁合同要登记备案,但这种登记只是为治安管理和税收等方面的需要而进行的安排,登记与否并不影响租赁合同的效力。所以,对于抵押权这种登记的权利应优先于未登记的租赁权实现。我国新出台的《物权法》第99条 [4]的规定也对此予以肯定。(3)从对价上看,房屋抵押权的对价较大,而房屋租赁权的对价较小,为了维护交易的安全和经济秩序的稳定,法律应侧重保护对价较大的利益,确立抵押权的优先效力。