基本案情：
《恶魔的幻影》(又名传奇3)是经新闻出版总署审查批准引进，由中国大百科全书出版社出版、中国广州光通通信发展有限公司运营的网络游戏出版物。
2004年6月起，被告人谈文明未经授权或许可，组织他人破译《恶魔的幻影》，并在游戏服务器端与客户端之间经过加密的用于通讯和交换数据的特定通讯协议的基础上，研发出“007传奇3外挂”计算机软件。后谈文明等人设立“007智能外挂网”网站和“闪电外挂门户”网站，上载007外挂软件和《恶魔的幻影》动画形象，向游戏消费者进行宣传并提供下载服务，并向游戏消费者零售和向零售商批发销售007外挂软件点卡。销售收入汇入名为“王亿梅”的账户。被告人刘红利负责外挂软件销售，被告人沈文忠负责网站日常维护。2005年1月，北京市版权局强行关闭上述网站并将网络服务器查扣之后，谈文明、刘红利、沈文忠另行租用网络服务器，在恢复开通“闪电外挂门户”网站的基础上，先后设立“超人外挂”等网站，继续宣传并陆续研发“008传奇3外挂”等计算机软件，提供上述软件的下载服务，并使用恢复开通的“闪电外挂门户”网站销售上述两种外挂软件的点卡，销售收入仍汇入名为“王亿梅”的账户。至2005年9月，谈文明、刘红利、沈文忠通过信息网络等方式经营上述外挂软件获取人民币281万余元。北京市海淀区人民检察院以谈文明等人犯侵犯著作权罪提起公诉。
法院判决：
北京市海淀区人民法院认为，谈文明、刘红利、沈文忠以营利为目的，未经批准，开展经营性互联网信息服务，违反国家出版管理规定，利用互联网站开展非法互联网出版活动，出版发行非法互联网出版物，侵害著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序，情节特别严重，根据刑法第二百二十五条和《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十五条之规定，其行为均已构成非法经营罪;北京市海淀区人民检察院指控谈文明等人犯侵犯著作权罪不当，予以纠正。鉴于谈文明、刘红利、沈文忠认罪态度较好，均酌予从轻处罚，并对刘红利宣告缓刑。
故依据刑法第二百二十五条以非法经营罪分别判处谈文明有期徒刑二年零六个月，罚金人民币5万元;判处刘红利有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币3万元;判处沈文忠有期徒刑一年零六个月，罚金人民币3万元。
一审宣判后，三名被告人未提出上诉。北京市海淀区人民检察院以定性错误、适用法律不当、量刑畸轻为由提起抗诉。北京市人民检察院第一分院的出庭意见是，原判定性准确，但适用法律错误，量刑不当，谈文明等人犯非法经营罪，属情节特别严重，应在五年以上量刑。
北京市第一中级人民法院经审理认为，原判定性准确，但应当适用最高人民法院《解释》第十一条而不是第十五条，认定三名被告人犯罪情节特别严重，应当在五年以上量刑。鉴于刘红利、沈文忠在共同犯罪中系从犯，可对二人依法减轻处罚并宣告缓刑。一审判决定罪准确，但适用法律有误、量刑不当，予以纠正。北京市海淀区人民检察院及北京市人民检察院第一分院关于原判适用法律不当的抗诉意见予以采纳。故判决撤销一审判决，以非法经营罪改判谈文明有期徒刑六年，罚金人民币50万元;改判刘红利有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币10万元;改判沈文忠有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币10万元。
小编评析：
在本案中，谈文明等人制作传奇3外挂后，未经批准，非法设立“007智能外挂网”等网站，并通过上述网站在互联网上将未经传奇3著作权人许可擅自制作的传奇3外挂出售牟利，根据《出版管理条例》以及《互联网出版管理暂行规定》，行为人制作网游外挂的目的在于增加网游的功能，使网游操作更为容易，致使不使用外挂的客户在游戏中无法进行抗衡，缩短了网游的运营寿命，既侵害了著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，也扰乱了互联网游戏出版经营的正常秩序与网游产业的健康发展。尽管相应的司法解释尚未对此予以明确，但是未经网游权利人许可擅自制作的网游外挂，侵犯了他人对游戏作品的修改权，同样属于对他人计算机软件著作权的侵犯，应当根据《解释》第十一条将涉案行为认定为出版其他内容违法的非法出版物的非法经营行为。
闽公网安备 35020302001683号