关键词: 婚姻法修改/同居义务/忠实义务/立法设想
内容提要: 本文比较分析了夫妻同居义务和忠实义务的基本内容,论证了我国婚姻法规定这两项义务的理由,并提出了设立这两项义务的具体设想。


一、引言
夫妻同居义务,是指男女双方以配偶身份共同生活之义务。它并不仅指共同生活于婚姻处所,还包括夫妻间共同的性生活和共同的感情生活。其中,共同的性生活义务是其重要内容。所以,同在一屋如设屏障分别生活者,不是同居。反之,虽一屋有多室但不影响夫妻共同生活者,仍不失为同居。夫妻忠实义务,主要指夫妻贞操义务,即专一的夫妻性生活义务,在夫妻关系存续期间不得为婚外性行为。广义上,这项义务还包括夫妻不得恶意遗弃他方,不得为第三人利益牺牲、损害配偶一方利益及其他内容。对此本文主要讨论贞操义务,必要时涉及其他内容。

在关于我国立法中是否应增设夫妻同居义务和忠实义务的讨论中,很多人使用的是“配偶权”的概念而不是“夫妻同居义务和忠实义务”的概念。因此在做进一步研究之前,我们有必要在概念上先弄明白“夫妻同居义务”、“忠实义务”和“配偶权”的关系,以明确讨论的方向。“配偶权”本身是一个并不常用的概念,也是一个含义并不十分确定的概念。配偶间的权利和义务关系实际上是婚姻效力的体现,因此理论上一般认为,配偶权的概念有广义和狭义之分,广义上的配偶权是指基于配偶身份所形成的相互间的一切权利,包括夫妻人身权和夫妻财产权；狭义的配偶权仅指夫妻人身权,又叫配偶身份权,内容包括冠名权、要求对方同居的权利及住所决定权、要求对方忠实及协助的权利、相互扶养及经济保障权,选择职业的自由权、家事代理权、夫妻订约权等。在我国现在的争论中所使用的“配偶权”概念,除有少数人是在“夫权”或“妻权”的意义上使用的以外,一般是指夫妻同居义务和忠实义务,只是狭义配偶权制度中的两项内容而已。关于配偶权的其他内容,有些也需要进一步完善,但在相关方面人们基本上已达成共识,并无太大争论。因此,本文分析的范围限定于夫妻同居义务和忠实义务。另外,本文这里使用“义务”的术语,是遵从习惯。实际上对夫妻关系而言,一方的权利即是他方的义务,两者相辅相成。因此对某项权利是从权利角度称之,还是从义务角度称之,并不影响其具体内容。

当前,我国正在酝酿修改现行《婚姻法》,应否增设有关夫妻同居义务和忠实义务的规定,是其间一个争论的热点问题。要解决这个问题,不能光靠感性的认识,而主要要靠理性的分析。而其中,研究我国历史上和外国关于夫妻同居义务和忠实义务的规定,又是理性分析的两个重要方面。因为,婚姻家庭法律属于固有法,应该根置于本民族的基础之中,本民族的传统习惯、风俗人情、伦理道德、法律渊源,无疑对婚姻家庭立法有着不容忽视的影响。同时,人性有其相通的地方,人类的婚姻家庭的自然属性是共通的。因此,以人为本的婚姻家庭法,应该解决人类共通的婚姻家庭问题,反映人所共同的需要和特点,关注人自身的进步、文明和发展方向。因此,借鉴外国关于夫妻同居义务和忠实义务的规定,无疑对我国的立法工作将大有裨益。

二、我国历代关于夫妻同居义务和忠实义务之规定

（一）夫妻同居义务

1.我国奴隶社会、封建社会之规定

在我国的奴隶社会和封建社会中,要求夫妻同居是无一例外的规定。对居所的选定,在男尊女卑思想的支配下,除赘夫外,法律都要求妇女随丈夫而居,即随丈夫家族而居。因为在宗法制度下,家族成员必须随家长居住,不得别籍异财,否则要承担严厉的法律后果。在性生活问题上,当时的法律虽无明文,但显然妻子必须顺从丈夫,丈夫则不可能依从妻子。

2.国民政府时期之法律规定

国民政府时期的民法规定:“夫妻互负同居之义务,但有不能同居之正当理由者,不在此限。”“妻以夫之住所为住所,赘夫以妻之住所为住所。”何为同居,理论及实务一般都认为,它不仅指夫妻同在一个处所生活,而且指夫妻有相互进行性生活的义务。[1]

3.新中国的法律规定

我国革命根据地时期,婚姻法律就有关于夫妻同居义务的规定。如《晋察冀边区婚姻条例》第11条规定:“夫妻互负同居义务,但有正当理由不能同居者不在此限。”我国1950年《婚姻法》虽没有这方面的明确用语,但第7条的规定却包含着类似的内涵。该条规定:“夫妻为共同生活的伴侣。”我国现行《婚姻法》虽没有这方面的法条,但司法解释多次涉及这方面的内容,如把“婚后未同居”、“分居满3年”、“判决不准离婚后再分居满1年”等情形视为夫妻感情确已破裂,从而准予离婚的规范性意见。

（二）夫妻忠实义务

1.奴隶社会、封建社会之法律规定

我国奴隶社会和封建社会是夫权统治的社会,夫妻忠实义务一般而言是对妻子的片面要求,是妻子必须履行的义务,如有违反要承担严厉的后果。如在男子休妻的七条理由（即七出）中,就有一条是“淫”。唐律规定:“诸奸者徒一年半,有夫者徒二年”。元律规定:“诸和奸者杖七十七,有夫者八十七,诱奸妇逃者加一等,男女同罪。”“诸夫获妻奸,奸拒捕,杀之无罪。”明律规定:“凡和奸杖八十,有夫杖九十,刁奸杖一百”。与此形成鲜明对比的是,对男子的婚外性行为,则很少有约束。

2.国民政府时期之法律规定

旧的国民党法律,要求妻子遵守贞操义务,妻子与任何人通奸,均足以构成犯罪。在我国台湾地区,目前仍然适用的“民法”和“刑法”基于男女同权原则,认为夫妻互负忠实义务,故以夫或妻之通奸、重婚,为离婚之原因,并可构成刑法上之犯罪。同时,实务上一般认为,与妻通奸之第三人,对于夫的夫权和名誉权构成了侵害,应负赔偿责任。[2]

3.新中国之法律规定

我国1950年《婚姻法》和1980年《婚姻法》均无关于夫妻同居义务的明确规定,但1950年《婚姻法》第8条包含有这方面的精神。该条规定:“夫妻有互爱互敬、互相帮助、互相扶养、和睦团结、劳动生产、抚育子女、为家庭幸福和新社会建设而共同奋斗的义务。”在解放后长期的审判实践中,一般把“一方与他人通奸、非法同居”作为引起夫妻感情破裂的情形之一,从而判决解除婚姻关系。因此,从历史角度来考察,新中国成立以前,关于夫妻同居义务和忠实义务法律都有明确规定。应当看到,这对我国的婚姻家庭道德和人们的行为标准起着一定的潜移默化的影响作用。而且,须说明的是,和对待其他旧的规定及习俗的态度所不同的是,我国广大民众在心理上基本上是认同、甚至赞成夫妻同居和相互忠实的。当然对于旧中国法律中重男轻女的封建糟粕,则必须加以批判,予以摒弃。虽然新中国的婚姻法少有夫妻同居义务和忠实义务的明确用语,但我国的审判实践却一直是默认、甚至是保护婚姻当事人这方面的权利的。

三、当代外国关于夫妻同居义务和忠实义务的规定

和中国历史上的情形大致相同,外国历史上关于夫妻同居义务和忠实义务的规定,也经历了一个重男轻女的过程。外国历史上的规定我们没有必要在这里进行探讨,但其现代法的规定对我们则不无助益。

（一）当代各国关于夫妻同居义务的规定

1.基本规定。要求夫妻同居,是各国婚姻家庭法比较普遍的规定。如《日本民法典》第752条规定:“夫妻须同居,相互协力,相互扶助。”《法国民法典》修订本第215条规定:“夫妻相互负共同生活的义务。”《意大利民法典》第143条规定:“夫妻双方因婚姻负有同居、忠实、和扶养之相互义务。”《瑞士民法典》第159条第1款规定:“结婚后,夫妻双方互负婚姻共同生活的义务。”但关于夫妻居所由谁决定,则规定不一。德国、日本、法国等国规定由夫妻双方协商。如《法国民法典》修正案第213条规定:“关于共同住所之选定,意见不一致时,夫妻各得对于法院请求决定其居所,或为自己及由其监护之子女,许有另一居所。”瑞士、美国、英国等规定由丈夫决定。夫妻别居时,妻可以另有住所。

2.夫妻同居义务停止的条件。各国的法律一般都规定,一方有正当理由时,可以暂停同居义务的履行。这些理由包括:因公事或职业需要外出、身体有疾病、无婚姻住所、有不堪同居之虐待等事实、依法被禁止同居（如当兵、入狱）、被判别居等。在有正当理由下的停止同居,不是对同居义务的违反。另外,很多国家还规定有一种法定的、非基于客观理由的停止同居。如《德国民法典》第1353条第2款规定:“夫妻的一方对他方在建立共同生活后所提出的请求,显然为滥用其权利或者婚姻已破裂时,无承诺的义务。”《墨西哥民法典》第163条规定:“如果一方并非出于公务需要或社团业务需要将自己的住所迁移至国外或是在不卫生或不恰当的地点定居,法院可以因此免除配偶他方的这种义务。”《瑞士民法典》第170条规定:“配偶一方,在其健康、名誉或者经济状况因夫妻共同生活而受到严重威胁时,在威胁存续期间有权停止共同生活。”“提起离婚或分居的诉讼后,配偶双方均有停止共同生活的权利。”

3.无故违反同居义务的后果。各个国家一般都规定,一方违反夫妻同居义务,他方可提起同居之诉,要求对方实际履行。但由于此类判决不可强制执行,故对不履行法院判决的,各国均分别采相应的对策