作者：陈鹏飞

　　2005年3月15日，张某（女）与其10岁的儿子王某在一家大排档吃饭。其间，他们发现坐在其背后吃饭的李某腰挎一个流行的手机（价值4000多元）。张某羡慕地感叹：“咱要有这么个手机该多好呀！”遂起窃取之意。谁知其子王某听后，也起了窃取之心，向张某说：“我把它（指手机）弄过来。”说着他转身伸手向李某的腰间摸去。张某正欲制止，王某已将李某的手机取出并拿回。张某见木已成舟，遂向儿子要过手机，据为己有。后案发，张某被公安机关抓获。

　　如何对张某的行为定性，出现两种不同意见。

　　第一种意见认为，张某的行为已构成了盗窃罪。理由是：张某主观上有盗窃的故意，客观上利用了王某作为她盗窃的工具实施了盗窃行为。张某的一句话激起了王某的盗窃犯意，然后在王某向其表达出要去盗窃的意思并实施盗窃时，张某作为其法定监护人没有有效制止，事后默认了王某的盗窃行为。王某作为未成年人，心理上对父母有一种当然的依赖，在其母表达出一种强烈的占有欲望并且未予有效制止其盗窃行为的情况下，当然认为其母是同意甚至鼓励他这种行为的。王某将手机窃得后，张某在非法占有目的的支配下，将手机据为己有。可见，张某的行为完全符合盗窃罪的构成要件。

　　第二种意见认为，张某的行为构成了窝藏赃物罪。理由是：张某主观上确有盗窃的故意，但这种故意是她想通过自己实施盗窃行为取得李某的手机，而并非是要其子王某实施盗窃，她与王某没有形成由王某具体实施盗窃行为的意思一致。从客观方面看，王某确实是在张某勾起其犯意后实施了盗窃行为，但仍是王某按照自己独立的意思表示前去实施的。王某实施盗窃的行为不被认定是犯罪，只是因为他不到法律规定的负刑事责任的年龄，其窃取的手机仍应认定为通过犯罪手段所获的赃物。张某明知是赃物而予以窝藏，其行为应以窝藏赃物罪论处。

　　笔者同意第二种意见。

编后：编完此稿后，编者对作者的观点思考良久，总感到似是而非。严格说来，典型的窝藏赃物罪是行为人明知系赃物而为犯罪人保管、藏匿、转移，有为犯罪人“打掩护”之意，应不包括将赃物据为己有。如果行为人明知是赃物而有偿收购，则应以销赃罪论，而无偿收受（如犯罪人赠与或向犯罪人索要而得）据为己有却无法归入窝赃罪或销赃罪。从这些行为来看，无疑都是妨害司法活动，有着同样的社会危害性。国外有收受或取得赃物罪将此类情形囊括其中，可见我国刑法在赃物罪方面的规定似乎还有漏洞。而家属收下未满14岁少儿所盗之物是否应以犯罪论，向有争议，似也待有权机关明确。