关于指使交通肇事犯罪嫌疑人逃逸致使被害人死亡的定性问题，曾在司法界引起了激烈的争论，有学者认为应构成间接故意杀人罪。[1]有的认为应定包庇罪，[2]有的认为属于交通肇事罪的共同犯罪人等等。[3]一时之间，众说纷纭，且不论何种说法准确，《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）为此作出了权威的规定，其第五条第2款规定，“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。最高人民法院”一锤定音“，给争论划上了一个句号，可是这个句号划的完美吗？笔者在此提出了质疑，交通肇事罪作为典型的过失犯罪，存在共同犯罪吗？即便存在，以交通肇事罪的共犯论处又合理吗？

　　一、《解释》与交通肇事逃逸致人死亡的罪过之比较分析

　　学术界对逃逸致人死亡的罪过进行了广泛的讨论，在不考虑二次肇事致使另外被害人死亡的情况下，不外有（1）“故意论”，认为“只适用于由交通肇事罪转化而来的故意犯罪”，[4]这样“因逃逸致人死亡”的罪过形式便仅限于故意。（2）“过失兼间接故意论”，认为因逃逸致人死亡的罪过形式包含过失与间接故意。如有论者认为：“肇事后逃逸，不能排除肇事人对被害人的死亡结果持放任态度，但这是肇事后的结果行为，主观上是为逃避法律责任，因而应定交通肇事罪”。[5]（3）“过失论”，认为这一规定只适用于行为人交通肇事后逃跑因过失致人死亡的情形，不包含因故意（包括直接故意

　　和间接故意）致人死亡的情况。[6]97年刑法中交通肇事罪规定的太过含糊，而实践中又确有肇事后（间接）故意杀人的情况，以致使实践中对此类案件的处理产生困难，为此，《解释》第五条对“因逃逸致人死亡”的规定是，“行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形”，第六条规定，“行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第2款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚”。这虽解决了此种情况以往以交通肇事罪第二、三个档刑定罪罪责不符、责任不明确的问题，将故意杀人（伤害）从中分离出来加以科学的界定，但是未带离现场的遗弃致使被害人死亡，就没有故意至少是间接故意的可能吗？肇事后逃逸的主观心理主要有①肇事后，凭经验认定被害人受伤不重，害怕承担法律责任或民事责任而驾车畏罪潜逃；②认为被害人已死，心慌意乱未及查看伤者便逃逸，实际伤者当时未死，后因抢救不及时而死亡；③肇事后明知被害人受伤严重，不马上救治会有死亡危险，仍驾车逃逸，前二者显然属于过失的心理状态。因逃逸致人死亡，应为交通肇事罪第3个量刑幅度，但后者则不得不让我们往间接故意上靠，而且理解为不作为的故意杀人并无不可。构成不作为犯罪须有法律上的作为义务为前提，这里的义务可以是法律上的明文规定，行为人职务或业务上的要求，法律行为所产生的以及行为人的先行行为引起等。而在91年9月国务院颁布的《道路交通事故处理办法》第七条中就有规定：“发生交通事故的车辆必须立即停车，当事人必须保护现场，抢救伤者和财产……”可见救助伤者是肇事者应尽的义务，属法律明文规定的义务，而不是基于一般观念和法理的先行行为产生的义务，“当然这里的法律规定，既指其他法律的规定，又指刑法的规定，具有法规定的双重性”。[7]被害人因肇事行为身受重伤，生命处于危险状态，行为人有义务消除这种危险状态，行为人不对被害人采取积极的抢救措施，驾车逃逸，造成被害人死亡，这完全符合我国刑法意义上的不作为，肇事后弃伤者于不顾，明知不及时抢救，被害人就有可能死亡或伤残，放任这种严重后果发生，行为人在主观上完全具有间接故意的罪过形式，此时行为人主观上具有新的罪过，客观上具有新的犯罪行为和新的犯罪结果，因而完全构成新的犯罪-（间接）故意杀人罪。

　　理论界通行观点认为交通肇事罪是典型的过失犯罪，即行为人应当预见自己违反交通运输管理法规的行为可能发生重大交通事故，因为疏忽大意没有预见或者已经预见而轻信能够避免，以致发生肇事结果。换言之，本罪的罪过，是指行为人对自己违章行为所造成的严重后果的心理态度。在交罪因逃逸致人死亡的案件中，死亡结果的发生不仅基于肇事行为，更主要的还在于逃逸行为。逃逸行为于死亡结果之间具有必然直接的因果联系，否则只能是适用第二个量刑幅度，这种过失心理状态开始于实施违章行为和肇事结果发生过程中，交通肇事因逃逸致人死亡只限于过失行为，而不能包括间接故意，更不能包括故意，即肇事者违反交通法规致人重伤，其根据自身经验武断认为不会出现死亡结果。在整个肇事过程中，行为人心态会发生变化，但变化后的罪过不再属于本罪的罪过，作为基本犯罪构成（第一个量刑幅度）的罪过形式只能是过失，对于情节加重的犯罪构成（第二、三个量刑幅度），必然已符合基本的犯罪构成，否则便失去成立本罪的根基。而且“致人死亡”这一法律术语在新刑法中，除法律有特被规定的以外（如非法拘禁罪转化为故意杀人罪、故意伤害罪），只能理解为过失致人死亡，在交罪“因逃逸致人死亡”的条款中，立法并无特别规定，因而只能理解为过失致人死亡，即行为人对被害者的死亡抱有侥幸心理，过于自信或疏忽大意，因而过失致被害者死亡。有学者也指出，交通肇事逃逸致人死亡只适用于过失致人死亡的情况，该学者的理由如下：（1）符合犯罪构成理论；（2）符合法律规定的文义；（3）符合立法原意，有利于实现立法目的；（4）有利于实现罪行相当。[8]当然肇事后再故意或过失发生另一起交通事故致使他人死亡的情况又另当别论，我们这里不予考虑这种情况。既然交通肇事罪为过失犯罪，那么其共同犯罪能否成立？因为刑法第25条规定，“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”

　　二、交通肇事罪共犯质疑

　　由此可见，《解释》仍未能圆满解决问题，虽然它将逃逸的故意犯罪行为（带离现场遗弃或隐匿）分离出来，但当逃逸行为的主观罪过为间接故意甚或故意时，同样也超出交通肇事罪的适用范围，因为任何一种犯罪，不能同时既是过失犯罪，又是故意犯罪，肇事后逃逸致人死亡，如果行为人对死亡结果持故意态度，但却按过失（交罪）定罪，显然有违法理。《解释》至少存在以下问题：（1）交通肇事后未将伤者带离现场的逃逸过失致人死亡应定交罪，但若为间接故意仍定本罪，则于法理无依，按法理应定为（间接）故意杀人罪。（2）交通肇事罪为过失犯罪，根据传统刑法理论，本罪不能构成共同犯罪，指使逃逸致人伤残或死亡以交通肇事罪的共犯论处本身就存在先天不足。有学者指出：指使逃逸的行为人在客观上实施了不作为形式的致人死亡的行为，行为人的指使，不仅仅是教唆逃跑，实际上是教唆或帮助肇事中实施新的犯罪行为。因而行为人也随着肇事者新的犯罪行为的实施而构成新的犯罪的教唆犯。行为人和肇事者都构成间接故意杀人罪，肇事者是实行犯，行为人是教唆犯，[9]即行为人和肇事者属于间接故意杀人罪的共犯。

　　笔者认为，将行为人以交罪共犯或以间接故意杀人罪论处都是值得商榷的。首先我们不能排除行为人与肇事者出于过失将伤者遗弃的可能，这里我们暂且不论过失而论间接故意。在这种间接故意遗弃伤者的犯罪过程中，实际上由两个阶段构成，肇事者驾车过失将被害人撞伤是一个阶段，教唆驾车逃逸是第二阶段，第一个阶段中不能因为二者同坐一辆车就认为行为人也构成交罪，只有在行为人指使或强令肇事者超速开车遗迹其他违反交通管理法律法规的情况下，行为人才会构成交通肇事罪。第二个阶段是在撞倒被害人后，肇事者负有救助伤者的义务，虽在行为人的指使下逃逸，其实与其自己的逃逸性质没什么两样。负有特定义务的肇事者在明知被害人不及时救护会死亡的起来下听从行为人的指使逃逸，放任被害人死亡，这种消极不作为，造成被害人死亡后果，构成间接故意杀人罪。还有学者指出，“车主、所有人、承包人负有救助被害人的特定义务，这一义务来源于劳动雇佣关系，雇主对雇员履行职责时的行为应承担民事责任和其他法律责任。他们具有能够救助的行为能力和实现救助的时间、空间及运输条件而未实施救助行为，是典型的不作为。[10]笔者认为，不论是单位主管人员、车主还是乘车人等，只要其指使或教唆肇事者逃逸，不论其出于逃逸民事责任或其他法律责任或避免受牵连的目的，只要其明知被害人不及时救助会死亡，其对被害人的死亡就采取了听之任之的放任态度，具有教唆肇事者不作为杀人的故意，而肇事者在行为人的指使或教唆下，背弃了救助伤者的义务，坚定了其逃逸的信念，更重要的是在被指使或被教唆时肇事者对伤者的伤情应有现实可能的认识，从而排除了过失的心理态度，这是由其当时的心境决定的。二者同样对被害人的死亡采取了放任的态度，这里的不作为源于肇事者的肇事行为，而非行为人的不作为，但这种不作为是由行为人的教唆行为引起的。教唆本是作为的表现形式，这两种表现形式（作为和不作为）都与被害人的死亡有因果关系。

　　其次，肇事者出于过失，在行为人的指使下逃逸，即肇事者对被害人的死亡并不积极追求或放任，而由于疏忽大意，或出于自信。此时对行为人的指使逃逸行为应如何定性呢？从《解释》来看，是将此种情况定为交通肇事罪的共犯。抛开合理性与否不谈，《解释》最起码承认了过失共同犯罪，不然我们找不到合适的理由来对《解释》进行解释。我国通行刑法理论是否认过失共同犯罪的，有学者指出，“我国刑法理论不承认有过失共犯，因为各过失犯罪人缺乏象共同故意那样的犯意联系