【抚慰金】痛苦抚慰金惩罚性的评析

联邦最高法院上述这番论述，似乎将痛苦抚慰金的请求权营造成了一个完全独立于惩罚性损害赔偿的责任形式。但这两者是否真的可以泾渭分明却值得疑问。这在联邦最高法院上述暧昧的措辞中就已经初现端倪。比如所谓的“痛苦抚慰金所具有的抚慰功能并不直接构成惩罚的特征”，恰恰从反面表明痛苦抚慰金可以间接地具有惩罚性功能。而“其余情形的重要性排列关系依单个案件的特点而具体推定”则表明以“单个案件的具体特点”之名，法院还是可以将惩罚功能作为一个“其余情形”而列为首位的。此外，如果简单地将抚慰功能作为一种“侵害人与受害人之间某种私人关系”的反映，则有弱化法院在调整人格权法律关系中的作用之虞

带着这种疑问纵观德国法院关于侵害人格权的审判实践，便不难发现痛苦抚慰金与惩罚性赔偿之间的界限其实往往是很模糊的。

1. 痛苦抚慰金数额计算中的惩罚性

在著名的“摩纳哥公主案”中,联邦最高法院在判决书中论述到：“本案的特殊性在于，被告故意为不法行为，为增加其发行量，将原告的人格作为追逐商业利益的手段。如果不判处足以能触动被告的赔偿金，那么原告的人格将可能继续被肆无忌惮地强迫商品化而得不到保护。”从这两句话我中我们就可以解析出三个与补偿性损害赔偿并不相符的元素，即在计算赔偿金额时，联邦最高法院的法官将侵害人的营利性目的，主观上的肆无忌惮以及该判决遏制未来类似侵权行为发生的功能等情形作为了主要参照指标，而这些指标恰恰是惩罚性损害赔偿中核心的侵害方因素。

与本案形成鲜明对比的是之前联邦最高法院在“索拉娅案”中的态度[26]。一个是摩纳哥公主，另一个是前伊朗王后，两人都是被媒体恶意报道，构成了人格权侵害，可以说两案的案情有着极大的相似之处。但是相较卡洛琳公主得到的180，000德国马克的痛苦抚慰金而言[27]，索拉娅前王后仅仅得到了10，000马克。如此明显的差额正是联邦最高法院将利润收缴与预防功能核算在受害人的痛苦抚慰金之内的结果。

2.人格权侵害的严重性与过错程度

在痛苦抚慰金赔偿责任要件方面，联邦最高法院始终认为，只有当损害一般人格权达到了相当严重的程度;并且，只有当停止侵害、撤回表述、对抗描述等法律救济手段不足以消除对一般人格权的损害时，才可以要求金钱赔偿[28]。 实践中，在判断人格权侵害的严重程度时，侵害人的过错程度往往是决定性的因素。在1961年的“人参案”中,联邦最高法院作出过以下表述：“如果侵害人因其严重的过错而应受到责难，或者人格权的侵害客观上相当严重的，则民法制度不得放弃以痛苦抚慰金的方式作出回应。”依此而论，只要侵害人主观上存在严重过错，无须严重侵害客观存在，法院也可以认定人格权受到了严重侵害，而判处痛苦抚慰金。而在上述的“摩纳哥公主案”中，联邦最高法院也没有要求客观上的严重损害，而是鉴于被告的严重过错、顽固并且显著的蔑视等情形，直接认定构成了严重的人格权侵害.在更多的案例中，痛苦抚慰金请求权的确立尤其取决于该侵害的影响和后果，行为的场合与动机以及过错程度

综上，不论是在痛苦抚慰金责任构成要件方面，还是在确定其具体金额的过程中，过错程度等侵害方因素都发挥着十分关键的作用。其中所包含的惩罚性也是显而易见的。