【和解协议的效力】合意和解协议的效力

[内容提要]：

基于“司法不能干预行政”之理论，我国行政诉讼应在诉讼和解、法院协调和法院调解三种制

度中选择适用法院协调制度。在法院协调制度下，合意和解协议应具有解决纷争终止诉讼的效力，并且法院协调制度应采取裁定书的结案形式终结诉讼。

[关键词]：行政诉讼 法院协调 合意和解 裁定

一、行政诉讼协调制度的选择。

(一)诉讼和解、协调、调解。

1、诉讼和解、协调、调解的概念之厘清。

(1)诉讼和解。和解按争议是否进入诉讼程序，可以分为“非诉讼和解”和“诉讼和解”。“非诉讼和解”就是指争议还没有进入诉讼程序，争议的当事人各方即“合意和解”。“非诉讼和解”只有定纷止争之功能而没有终结诉讼之效力。“诉讼和解”是指争议已经进入诉讼程序，且在诉讼程序还没有终结前，争议的当事人各方“合意和解”。“诉讼和解”既有定纷止争之功能，又有终结诉讼之效力。“非诉讼和解”与“诉讼和解”其“合意和解”协议都是基于当事人的自主协商而达成，没有任何外来压力的干挠和强制，并且也没有任何第三人的参与和协调，完全基于当事人各方的平等自愿，自主协商而达成。“只不过诉讼和解协议要经过法官的审查和确认后记入笔录，或依协议作出裁判以解决纠纷终结诉讼”。[1]

(2)协调。协调，按中国社会科学院语言研究所的观点有两个意思：一是配合适当;二是使配合的适当。[2]可见，协调必须有第三方的介入和努力。法院协调，应该是指在当事人诉讼的“合意和解”过程中，法院或法官主动参与，并通过自身的工作，引导当事人达成“合意和解”协议。法院协调既是当事人处分权的体现，又是法院“准审判职能”[3]的体现。针对当事人来说，“合意和解”协议的达成仍然是基于当事人的平等自愿协商为基础，对自己的实体权利和诉讼权利作出自由处分，以解决纷争终止诉讼。对法院来说则是“准审判职能”的体现。法院或法官的工作，主要是给当事人各方提供“合意和解”的便利条件，指出各方当事人将诉讼进行下去将要可能面临的风险负担，让当事人明了法理，知晓是非，让当事人各方自主自愿进行利益衡量，以便达成“合意和解”协议。因此，在诉讼协调“合意和解”过程中，法院或法官虽然积极参与，但只能起“引导”作用，“合意和解”协议的达成仍然是基于当事人各方的自主自愿，而且法院或法官一般也不能拟定“合意和解”协议后再去做协调工作。

(3)调解。法院调解是法院作为第三人，通过法院或法官自身的努力，在当事人自愿的基础上就争议的事实或事项促使当事人平等协商达成“合意和解”协议，以解决纷争终止诉讼。[4]“法院调解既是当事人处分权的表现又是人民法院审判职能的表现。”[5]针对当事人来说，“合意和解”协议的达成仍然是基于当事人平等自愿协商为前提，并对自己的实体权利和诉讼权利作出处分，以解决纷争终止诉讼。针对法院来说，促使当事人“合意和解”协议的达成以解决纷争终止诉讼是其审判权行使的体现。法院在“合意和解”过程中，应积极参与，行使调解的审判职能，既析法明理，又努力促使当事人“合意和解”协议的达成，甚至可以拟定调解协议后去做调解工作。在当事人“合意和解”的过程中，法院不仅起到“引导”作用，而且起到积极的“促进”作用。

2、诉讼和解、协调、调解三者之间的区别与联系。

诉讼和解、协调、调解是三种具有较多共同点的纠纷解决机制：第一，三者的制度基础相同。都是建立在当事人“合意和解”的基础上，并且都是其实体权利或诉讼权利自由处分的体现。第二，“合意和解”协议的效力都必须经过法官的审查和确认。第三，三者都有解决纷争终止诉讼的功能。

但是诉讼和解、协调、调解毕竟是三种不同的纠纷解决机制：第一，三者的立法理念迥异。诉讼和解立法的出发点在于当事人方面，从当事人自主自律达成合意的角度说明问题，而法官的职权活动无论多么积极都被视为合意的外因，当事人是立法设计的核心。而法院协调与法院调解立法的出发点包括两个方面，既强调当事人权利的自由处分权，又强调法院的职权行为。只不过在职权行为的体现上法院协调要弱于法院调解。但是在当事人的“合意和解”过程中，法院都必须充当积极主动的角色，强调自己的职权作用。制度的设计一般较注重围绕着如何有利于法院的协调或调解工作如何有利于法院职能作用的发挥为核心而设计。第二，法官在三者中所起的作用有差异。诉讼和解，法官一般不直接介入。法院协调，强调法官应主动介入，但只起“引导”作用。法院调解，不仅强调法官应主动介入，而且应起到积极的“促进”作用。

(二)行政诉讼应选择引入协调制度。

在诉讼和解、法院协调、法院调解三者之间，笔者认为我国行政诉讼应选择引入法院协调制度。

1、诉讼和解只强调当事人的“自治”，因而不能发挥法院的积极主动的“引导”或“促进”作用，当事人“合意和解”效率低下，而且“合意和解”的质量不高，数量不多，起不到发挥“合意和解”定纷止争终止诉讼功能的作用。另外，笔者认为行政诉讼本来就存在着诉讼和解制度，《行政诉讼法》第五十一条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”。[6]原告申请撤诉的案件其中不乏行政机关与行政相对人或利害关系人“合意和解”达成协议的结果。“不适用调解原则并不排斥人民法院在裁决前，对双方当事人做思想工作，促使有错误的一方当事人认识错误。如果是原告人认识错误，就要由原告人主动撤诉;如果是被告人认识错误，就要由被告人主动撤消具体行政行为，取得原告人谅解，再由原告人撤诉。”[7]因此，行政诉讼再引入诉讼和解制度实无必要。

2、“司法不能干预行政”，行政诉讼也不宜引入法院调解制度。行政诉讼有其自身的特殊性，就实体权利来说，它是“公权力”与“私权利”的对抗，不同于民事诉讼完全是平等主体之间的“私权利”纷争。基于行政诉讼的特殊性，按照“三权分立”理论，作为公权力的行政权具有独立性，“司法不能干预行政”而越俎代庖。“而法院的调解制度，偏重于强调法院的职权行为，当事人只是作为法院调解工作的对象，法院在当事人的‘合意和解’过程中起着积极的主导作用”。[8]行政诉讼如引入法院调解制度有“司法干预行政”越俎代庖之嫌疑。

3、行政诉讼应引入法院协调制度。法院协调既可以调动法院引导当事人“合意和解”的积极性，又可以避免“司法干预行政”越俎代庖之嫌疑。法院协调不同于诉讼和解只强调“自治”而使法院只处于消极的等待状态，法院协调强调法院在当事人的“合意和解”过程中应起到积极的“引导”作用，从而调动法院引导当事人“合意和解”的积极性。法院协调不同于法院调解，法院协调在当事人的“合意和解”过程中只起到“引导”作用，而法院调解却必须起到“促进”作用。因此，法院协调符合“司法不能干预行政”之法理。

二、行政诉讼法院协调制度下“合意和解”协议的效力。

(一)“合意和解”协议的性质。

针对民事诉讼，“合意和解”协议的性质有三种观点：第一种观点是“私法契约”。“合意和解”协议虽然都要经过法官的审查和确认后才能赋予法律效力，但是最核心的基础还是当事人“合意”的自治，是当事人自决解决纠纷而平等自愿协商达成的协议。第二种观点是“替代性裁判文书”。因为它是人民法院行使审判权进行诉讼活动的结果，而且经过人民法院的审查和确认后具有与裁判文书同等的法律效力。第三种观点是“混合说”。“合意和解”协议，既具有“私法契约”的性质，又具有“替代性裁判文书”的性质。针对当事人来说，是一种解决纠纷终结诉讼的“民事协议”。针对人民法院来说，则是一种行使审判权的体现。[9]笔者同意第三种观点。“诉讼中的合意和解”毕竟不同于“诉讼外的合意和解”，“诉讼外的合意和解”也就是“非诉讼合意和解”，因纠纷没有进入诉讼程序，完全是当事人“私权自治”的体现，而且也没有得到作为国家公权力的司法权监督，可以说是一种“民事契约”。但是“诉讼中的合意和解”不仅仅是“私权自治”，而且要受到司法权的监督审核，并且“合意和解”的过程也往往体现着法院审判权行使的过程。因此，“诉讼中的合意和解”应该既是一种“民事契约”，又是一种“替代性裁判文书”。借鉴民事诉讼“合意和解”的理论，笔者认为，行政诉讼法院协调制度下“合意和解”协议，既是一种“公法契约”，又是一种“替代性裁判文书”。“公法契约”，是因为行政诉讼中“合意和解”协议的当事人双方是处于不平等地位的行政机关和行政相对人(或利害关系人)，包含着行政权的职能在里面，体现着“公权力”对“私权利”的管理功能，它因而是一种行政法上的“公法契约”。而“替代性裁判文书”则和民事诉讼的法理一样。“行政诉讼中采用调解是当事人以行政法上的权利义务为处分标的合意行为，调解协议或文书与判决书的效力相当，可以作为强制执行的依据。”[10]

(二)“合意和解”协议的效力

1、定纷止争。“合意和解”协议应具有定纷止争的效力，这也是“合意和解”协议得以存在的理论基础，并且这也是不难理解的。

2、终止诉讼。由于纷争已进入诉讼程序，有作为国家公权力的司法权在运作。因此，“诉讼中的合意和解”协议也必须具有终结诉讼的效力。当然，这种功能的发挥必须经过司法权对“合意和解”协议合法性的审核和确认。

三、结案方式。

关于法院协调制度下，行政诉讼案件“合意和解”的结案方式有多种观点：

一是“调解书”形式结案。该观点又分两种观点：第一种观点将行政诉讼完全等同于民事诉讼中的调解。“确定调解结案为与裁判并列的法定结案方式之一，这是行政诉讼调解制度建立的标志。调解结案不应被视为行政诉讼结案的另类，行政诉讼中应当还其应有的地位。根据法官主持下的和解笔录或当事人提交的和解协议，然后制作格式化的法律文书‘调解书’。‘调解书’简短反映诉讼过程和案件基本事实，既体现了对法官劳动的尊重，亦能反映基本的法理，便于总结行政审判经验。调解达成协议，人民法院应制作调解书，调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。”[11]第二种观点认为“行政诉讼应建立有限调解制度。法院应对被诉具体行政行为结合由被告行政机关认可后的原告与第三人达成的调解协议，依据非诉讼执行案件对被诉具体行政行为合法性审查标准的审查原则，出具调解书中予以确认”。[12]

二是“书面协议”形式结案。“确定调解为法定结案方式之一。通过修改法律，应当允许人民法院以和解笔录或当事人提交的和解协议的书面形式结案，这是行政诉讼调解制度建立的标志。它不同于目前法院对因被告改变被诉具体行政行为原告申请撤诉予以准许的结案方式，后者实际上是受法律空间的压迫不得己而为之，这种结案方式常常给人以原告自我妥协的错觉，而且掩盖了法官的劳动，并且反映到统计数字上造成了整个诉讼制度的失衡。”[13]

三是出具“终止审查决定书”形式结案。“审查机关认可当事人之间达成的协议后，直接出具终止审查决定书等法律文书终结案件。该决定具有终局性，当事人达成的协商意见包含在法律文书中，具有强制执行力。”[14]

国外立法也有两种模式：一种是以英美两国为代表的将“和解协议”做成“合意判决”的模式。英国和美国的民事诉讼法理论均把诉讼上和解看作私法行为，因此仅和解本身并不当然发生与判决相同的效力。当事人要让其和解协议具有强制执行力，必须申请法院按其协议内容作出“合意判决”。[15]另一种是将“和解协议”记入笔录即生效力的模式。较为典型的是德国和日本的立法。“按照德国民事诉讼法，和解是当事人的协议，只能记录在诉讼记录上。”但由于其具有诉讼行为的性质，“所以应受民事诉讼法的管辖，按照《联邦德国民事诉讼法》796.1，和解虽非裁判，但具有强制执行力。”日本民事诉讼法第144条规定：“应将当事人和解记入笔录;第203条规定，和解一记入笔录，即具有与判决同等的效力。”[16]

笔者认为我国行政诉讼协调制度的结案方式应采用“裁定书”的形式。一是对当事人“合意和解”后，原告申请撤诉的案件，按传统的结案方式裁定准予撤诉。二是对当事人“合意和解”后，原告不申请撤诉的案件，法院就“合意和解”协议的内容、原被诉具体行政行为的效力、诉讼活动的过程等相关问题作出判断后，裁定本案终止诉讼或终结诉讼。理由：第一，行政诉讼“法院协调”既是当事人之间的“公法契约”行为，又是法院的职权行为，既有当事人“自治”，又有司法权的“引导”，用裁定书的形式可以体现诉讼行为的性质。第二，对“合意和解”协议的审查，包含着对被诉具体行政行为合法性的审查。按“具体行政行为的公定力”理论，不经法定的程序和方式不能否认具体行政行为的效力。而“合意和解”协议没有否定被诉具体行政行为公定力的效力。第三，诉讼行为的中止或终结，当事人虽具有促进作用，但主动权仍然掌握在法院手中，对当事人中止或终结诉讼的行为是否准许，必须由法院审查后决定。因此，“合意和解”协议并不当然地中止或终结诉讼，其中止或终结诉讼的效力必须由审判权赋予。用“裁定书”的形成结案，正如准予撤诉的裁定一样，既能反映出当事人的“自治”，又能体现出法院的“审判职能”。

裁定书的内容可以叙述为，**诉*行政机关**一案，诉讼过程中，当事人已达成如下“合意和解”协议，叙述协议内容并就协议的合法性进行判断后作出确认合法与否的认定(这里主要是表明“合意和解”协议的合法性问题)。接着就被诉具体行政行为与协议的关系作出判断性叙述，鉴于协议已变更或部分撤销了被诉具体行政行为，原被诉具体行政行为被变更或撤销的部分不再具有法律效力，当事人双方应按协议履行(这里主要是解决被诉具体行政行为的公定力问题)。接着叙述，鉴于本案当事人已“合意和解”，诉讼程序已诉有必要进行下去，依照修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》第**条规定，裁定本案终止诉讼或终结诉讼。

注释：

[1] 宋朝武、刘小飞：《从国际诉讼和解动向看我国法院调解改革》，载《河北法学》2001年第6期。

[2] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆出版，1993年北京第230次印刷，P1392。

[3] “准审判职能”既不同于法院审判权的行使，又与法院的审判权密切相关，是法院审判职能的延伸体现。

[4] 曾昭度、赵刚：《试论民事诉讼中的和解》，载《法学评论》1988年第1期。

[5] 江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社，2004年1月第2版，P200。

[6] 参见《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条。

[7] 皮纯协、胡锦光主编：《行政诉讼法教程》，中国人民大学出版社，1993年7月第1版，P58。

[8] 鄂超：《行政诉讼和解制度初探》，来源于《公法网》。

[9] 参见[日]兼子一竹下守夫著、白绿铉译：《民事诉讼法》，法律出版社1995年版，P141。另外参见张卫平著：《程序公正中的冲突与衡平》，成都出版社1993年版，P294。转引自江伟著：《民事诉讼法》，高等教育出版社2004年1月第2版，P200。

[10] 马怀德著：《司法改革与行政诉讼制度的完善》，中国政法大学出版社2004年版，P326。

[11] 冯其江著：《行政审判调解之运作与检讨》，来源于《中国法院网*法学研究》，2006年1月5日发布。

[12] 滕恩荣著：《行政诉讼调解制度构建初探》，来源于《中国法院网*法学研究》，2006年1月5日发布。

[13] 王伟云、王剑兵著：《关于建立行政诉讼调解制度的探讨》，来源于《中国法院网*法学研究》，2005年10月12日发布。

[14] 张玉录著：《行政协商：构建和谐社会的行政救济法基础—兼论法律移植与本土资源的对接》，来源于《中国法院网*法学研究》，2005年4月6日发布。

[15] 参见江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社，2004年第2版，P208。

[16] 参见沈达明著：《比较民事诉讼法初论(下册)》，中信出版社1991年版，P163。(编辑：陈冠来)

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