【工伤认定】关于工伤认定行政复议与行政诉讼的冲突问题

从当前的工伤认定行政复议来看，和工伤认定行政诉讼之间的冲突主要是复议前置的问题。关于此问题，主要有三种观点：

不需复议前置。此观点认为，根据立法法的规定，“诉讼和仲裁制度”只能由法律制定，而《工伤保险条例》仅是行政法规，且没有经过全国人大常委会授权，无权作出复议前置的规定。同时，《工伤保险条例》规定的是“可以申请”而不是“应当申请”，当事人可以自由选择。

应当复议前置。此观点认为，首先，我国行政诉讼法第三十七条第二款“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定”和行政复议法第十六条第一款“公民、法人或者其他组织申请行政复议，行政复议机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼”的规定，都应属于全国人大常委会的授权，符合立法法的规定。其次，虽然《工伤保险条例》中规定“可以依法申请”，而不是“应当”或“必须”，但其从整个句子表述可知，此处的“可以”只是告知当事人权利救济途径的用语，意为可以申请复议，也可以不申请复议，并没有可以直接向法院提起诉讼的意思。但此观点未对不予受理的工伤认定决定作出说明。

除不予受理工伤认定决定外，应适用复议前置。该观点在上述观点的基础上，以劳动和社会保障部2003年9月 23日发布的《工伤认定办法》第十九条规定：“职工或者其直系亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”为依据，认为其中“对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”部分因该《工伤认定办法》为部门规章且与上位法的《工伤保险条例》冲突而无效，但其中的“对不予受理决定不服”的部分可以适用，同时，劳动和社会保障部办公厅下发的《关于当事人对工伤认定不服申请行政复议问题的复函》中明确规定“当事人对不予受理决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼，即这种情况下行政复议不是前置程序”，因此，该观点认为当事人不服工伤认定结论时，需复议前置，而“不予受理决定”不属于“工伤认定决定”，故无需复议前置。

本文认为，上述观点明显不妥，不做讨论。观点未对不予受理的工伤认定决定作出说明。观点对于不予受理工伤认定决定的解释则有些牵强附会、自相矛盾。首先，该观点已经认同了《工伤认定办法》属于部门规章，其关于复议前置的规定因与法律、法规抵触，应属无效，却又牵强地将“不予受理决定”从字面上进行误解而摒弃在上位法的“工伤认定决定”之外，规避了复议前置的规定，明显是自相矛盾。其次，如果工伤认定中的“不予受理决定”不属于“工伤认定决定”，那么，其他需要复议前置的具体行政行为如自然资源的确权，如果也作出不予受理决定，是否也应该一视同仁，不必再复议前置了呢因此，无论是作为部门规章的《工伤认定办法》，还是《关于当事人对工伤认定不服申请行政复议问题的复函》，都不能规避法律，擅自就应该由法律、法规予以规定的事项作出其他规定。对于工伤认定的具体行政行为，不管是不予受理决定，还是作出了工伤认定决定，均应适用《工伤保险条例》的规定，即必须先申请行政复议，对复议决定不服方可提起行政诉讼。