网络犯罪管辖现状

扩大属地管辖

案件的管辖权往往被认为是国家主权的象征,因此,各国竞相争夺网络犯罪管辖权,将网络犯罪管辖权的范围从传统的国家领域之内,扩大到整个网络空间之中。德国的《多媒体法》规定,只要部分犯罪行为是在德国境内实施的,德国法院即取得司法管辖权。也就是说,只要网络行为的发生使得德国的关系人能够受到不良影响,就可以适用德国法律。英国1990 年《滥用计算机法》规定,非法访问某个计算机系统属于犯罪行为,即使犯罪人在英国以外的国家, 只要与英国有重大关系,受到侵入的计算机又在英国,英国法院就有管辖权,这与德国法院管辖权的取得如出一辙。马来西亚国会通过的《资信及多媒体法令》规定,不受国籍限制,任何人在世界任何地方,只要与马来西亚的计算机相连实施了犯罪,即认为是在马来西亚境内犯罪。美国是网络发达的地区,从80 年代中期到1999 年短短十余年间,美国法院受理的网络案件就高达百余起, 美国法院关于网络犯罪的理论和实践对于网络冲突法具有重要的借鉴意义。美国法院已出现将长臂管辖权适用于网络犯罪的倾向。长臂管辖权是指, 当被告的住所不在法院地州,但和该州有某种最低联系时, 该州对于该被告具有属人管辖权,可以对州外对被告发出传票。

扩大属地管辖有利于维护国家主权,保护本国利益。案件的管辖权是国家司法主权的体现,一个主权独立的国家,有权在自己的领域内设立管辖权。如果其他国家已经认为,通过与自己领域内的计算机相连接完成犯罪是在本国领域内犯罪,而某国不认为是在其本国犯罪,该国的领域范围就会比别的国家小很多。通过扩大属地管辖,可以维护该国的主权平等, 并最大限度地防止网络成为危害该国的工具。

扩大属地管辖也有着不可克服的缺点:首先,从维护主权角度出发。扩大的管辖权无疑会与别国的管辖权产生积极冲突。国家之间最好是保持合作的态势,如果互相争夺管辖,那么无疑会导致双方的对抗,主权是国与国的相互承认的价值必然减弱。国家之间的对抗,管辖的互不承认,对于维护本国主权本身是没有任何好处的。其次,网络的全球性,时空跨度超过了传统的限制而且操作具有长距离、大范围、易修改、不留痕迹等特点,因此网上违法犯罪行为在侦察和取证时都有相当大的难度,任何没有他国合作的跨国侦查是不可想象的。管辖的扩大,使此类案件急剧增加,对于本来就十分紧张的警力来说,这种管辖权实际上是“无法承受之重。第三,管辖的设立, 从另一个侧面说是为了限制刑罚滥用,保护人权,是刑法谦抑的重要表现。扩大犯罪地概念无疑会对保护人权产生不利影响。采用扩大犯罪地概念来扩大管辖,行为人可能随时掉到诉讼中,而自己可能还不明白犯了什么错,这无疑是不符合现代刑法的定律“罪刑法定原则的核心--不知法者不为罪的”。刑罚的设立必然应当是针对主观上有危害社会这种危险人格的人,作为没有违法认识的人是没有理由被处罚的。没有违法性认识也就没有犯罪的故意,国家不应当对他们行使管辖权。每一个人仅仅应该了解自己生活范围的法律规范体系,不可能强求每一个人都精通世界各个国家的法律。如果因为某人的网页给第三国带来了危害,就追究其在本国并没有违法的行为,是违背刑法原则的。刑罚的目的在于保护国民的利益,另一方面又必须限定在没有不当地压迫国民的自由、权利、利益的范围内。地域管辖的扩大,使网络上的行为变得没有安全感,网络社会变得不再有稳定性。法律不再是稳定秩序的维护者,而是秩序的破坏者,不利于网络的发展。

网址有的学者认为,网址可以取代住址,

构成新的管辖基础。

成为司法机关行使管辖权的根据的与当事人有关的任何因素都必须具备两个条件:一是该因素自身具有时间和空间上的确定性;二就是该因素与管辖区域之间存在一定的关联度。网站是运行着的域名,其对应着IP 地址,而无论是动态还是静态的IP 地址, 在网络空间的一定期间总是确定的,它的变更要通过服务提供商进行,需要一定的程序。网址和人之间的联系也是确定的,网址拥有人有权通过网址收发信息,也有权允许别人利用自己的网址收发信息。因此,网址具有相对确定性。网址与现实空间的关联有两种途径,一是受制于网址的ISP 所在的管辖区域, 这是网址存在的静态事实就能决定的关联,并且是充分的关联。二是网址活动涉及到其他网络参加者时与其他参加者所在管辖区域的接触。两种关联都可能在客观上给他方造成损害或与他方发生争端,从而形成客观上的关联。因此,网址与管辖区域之间存在关联度。

但是,网址在网络空间的位置的确定性并不代表拥有网址的人的确定性。美国佐治亚工学院对近两万人的调查表明,有60 %的人在注册上网时会提供伪造的姓名、地址、电话等个人资料。这种个人资料的虚假性使网址的确定性受到影响,使网址在管辖的认定时无法发挥作用。而且,被追诉人在上网时完全可以通过一系列技术手段隐藏自己的网址,从而使他人无法从网上查询到其所在方位以确定其身份。至于网站与管辖的关联,除网站采取一定方式向网络用户发送电子邮件外,网络用户的访问很难证明网站与用户有充分的联系。任人访问的网站处于被动的状态,它在同时可以被来自世界各地的不确定任意多网络用户访问,这与国际私法上以当事人的出现为联系因素有着完全的不同:人只能在某一时刻出现在一个地点,而网站却能同时出现在无限多地点。当网址活动涉及其他网络参加者时,就存在与其他参加者所在管辖区域的接触,这种接触的关联度显然达不到最低联系的要求。因为网络的全球性不允许对来访内容进行区域限制,任何信息一上网, 网络便赋予了它在全世界范围内被接收的可能性,信息被接收的地点不再局限于最初储存和传递的地点,而可能会是任何一个国家的任何一个地点。如果藉此构成管辖的基础, 必然会使网址拥有人受制于他从未以身体接触过的区域的司法管辖, 这无疑是一种管辖的滥用, 不但不能解决原来的冲突,还会造成过多的国际纠纷。

单纯靠网址来确定管辖,会使网络使用者完全丧失对其可能受到管辖的预测能力,其在网络的每个行为都有受到任何一个国家司法管辖的可能,这显然是不利于网络发展的。

网络自治论

因此,有学者建议,应摆脱传统地域管辖的观念, 承认网络虚拟空间是一个特殊的地域。在网络世界与现实世界中存在一个法律上十分重要的边界,人一旦进入网络世界, 就应适用网络世界的法律, 而不再适用现实世界中各国不同的法律, 即所谓的“网络自治论。这样,网络就彻底颠覆了植根于真实空间的立法系统,或至少推翻了“网络空间应该由各地方法律来管辖的主张。

网络自治论认为,网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在,就像公海、国际海底区域和南极洲一样。任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人的任何活动,其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。网络空间内争端的当事人可以通过网络的联系在相关的法院出庭,法院的判决也可以通过网络手段来加以执行。国家主权与网络空间的任何人和任何活动不发生任何冲突,各国根据对网络空间的控制程度和方式来确定管辖权,网络空间倡导的是通过技

术自身的力量来解决技术带来的法律困境,从长远的观点来看,这应该是解决问题的根本办法。

然而,作为系统管理人的网络服务提供商ISP 并未像该理论的倡导者所主张的那样实际行使网络空间的自治权利,制定相关立法并惩罚违反规则的人。况且, ISP 尚不具有制定网络法律的合法权力, 即使ISP 制定出特定网络领域的行为规范, 也还要靠国家的立法机关承认其规则的法律效力,靠国家司法机关的协助来实施。否则它就不是一种针对法院管辖权的理论,而只是没有直接的国家强制力保障的行业仲裁基础。