案情简介：经查，某医药销售公司销售了一种名为小儿百中贴的产品，该产品的外包装上标注了专利号98314784.1，经国家知识产权局出具的专利登记簿副本证明，该专利权已于2008年8月25日因专利权到期而终止。该产品外包装上标注的生产日期为2008年7月27日，该产品系在专利权终止前生产。

案情分析：某医药销售公司销售专利权终止前生产并标有专利标识的产品的行为，是一种什么性质的行为是否构成假冒专利行为某医药销售公司应当承担什么法律责任对此问题，目前存在两种不同意见。一种观点认为，某医药销售公司实施的销售行为，系发生在所销售的产品专利权已经终止之后，销售商继续销售专利权已经终止却仍标有专利标识的产品的行为，构成假冒专利行为或者属于专利标识不规范，应当责令其改正，将标注的专利标识进行覆盖处理，才能允许其继续销售。另一种观点认为，由于该专利标识系专利权人在专利权有效的时候合法标注，仅是由于产品的销售需要一定的市场消化期，专利权终止后继续完成产品的销售行为，由于生产商生产及销售该产品均属于合法行为，销售商继续销售该产品的行为也应当属于合法行为，销售商的行为并不构成假冒专利行为，也不存在标注不规范的问题，销售商不应承担任何法律责任。笔者赞同第二种观点。理由如下：

一、生产商在专利权终止前生产、在专利权终止后销售标有专利标识的产品的行为，属于合法生产并销售专利产品的合法行为

新修改的专利法实施细则第八十四条第二款规定：“专利权终止前依法在专利产品、依照专利方法直接获得的产品或者其包装上标注专利标识，在专利权终止后许诺销售、销售该产品的，不属于假冒专利行为 ”。根据本款规定，专利权终止前，生产商已经依法在专利产品或其包装上标注专利标识，在专利权终止后继续许诺销售、销售该产品的，其行为属于合法行为，不构成假冒专利行为。

二、销售商购买生产商合法生产并销售的产品的行为，也应属于合法行为

按照专利法实施细则第八十四条第二款的规定，生产商生产并销售该产品的行为属于合法行为，不构成假冒专利行为。生产商生产并销售该产品的行为合法，销售商购买该产品的行为与之相对应，前者属于合法生产及销售，后者不可能属于违法购买。销售商购买该产品的行为显然也应属于合法行为。销售商购买产品的目的，属于再次销售。销售商销售合法购买的合法产品，不可能转化为违法行为。

三、销售商承担违法责任的前提，是生产商生产的产品首先构成违法

专利法实施细则第八十四条第一款第项规定了生产商构成假冒专利的情形，即：“在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识，或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号”。该款第项紧接着又规定了销售商的法律责任，即：“销售第项所述产品”的行为也属于假冒专利行为。这说明，销售商销售假冒专利产品的法律责任，是建立在生产商生产假冒专利产品的前提之下。只有生产的产品属于假冒专利产品，才有可能谈及销售商销售了假冒专利产品的问题。本案中，专利法实施细则已经对生产商在专利权终止前合法标注专利标识、专利权终止后继续销售该产品的行为明确为“不属于假冒专利行为”的合法行为，说明该产品属于合法生产，销售商销售合法生产产品的行为，没有了构成违法行为的前提基础，其行为显然也应属于合法行为。

四、销售商销售行为如果违法，将反推导致生产商生产销售行为也同时违法

本案中，如果销售商的行为属于不当、甚至违法行为，将导致生产商的行为也相应不当或违法。如果我们认定，销售商的上述行为属于标注不规范的行为甚至是假冒专利行为，给予相应的行政处罚或责令其改正，销售商承担法律责任后，可依据其与生产商签订的购销合同，追究生产商的法律责任，销售商可认为系因销售了生产商生产的不当或违法产品，才导致其承担相应法律责任，这样，销售商承担的法律责任就转移到了生产商，生产商生产并销售合法产品，却要承担法律责任，显然不符合立法本意。

五、销售商的责任系销售产品，销售商无权也没有义务承担改正产品的法律责任

本案中，如果认定销售商销售的产品标注不规范或者违法，销售商将可能承担两种法律责任。如果仅仅属于标注不规范，根据国家知识产权局关于专利标识的有关规定，应责令其改正，覆盖其标注不规范的专利标识。如果构成假冒专利行为，将依据专利法第六十三条的规定，责令其改正并予公告，没收违法所得，可以并处罚款。两种法律责任中，均有责令改正的责任承担形式。根据常识，产品的生产应由生产商完成，产品的生产如果有什么瑕疵，需要修理、改正或者更换，也应由销售商依法退还给生产商，再由生产商来负责完成。销售商的责任是销售商品，销售商无权也没有义务承担对销售的产品进行任何改动的责任。也正因为如此，专利法实施细则第八十四条第三款才规定，“销售不知道是假冒专利的产品，并且能够证明该产品合法来源的，由管理专利工作的部门责令停止销售，但免除罚款的处罚。”，这里销售商承担的也仅仅是停止销售的法律责任，并没有责令其改正的法律责任。

综上所述，由于销售商销售的产品，系生产商在专利权终止前已经合法生产并标注专利标识的合法产品，该产品合法生产出来以后，无论是由生产商自己实施销售，还是由其他销售商继续实施销售，都是一种合法销售行为，在这一过程中，销售商没有任何不当或违法之处，销售商不应承担任何法律责任。