【反担保】诉讼保全的房屋反担保抵押也可登记

反担保又可称为求偿担保，偿还约定书获反保证书。是指为保障债务人之外的担保人将来承担担保责任后对债务人的追偿权的实现而设定的担保。

甲申请人民法院诉讼财产保全，查封他人财产，人民法院要求甲提供相应的查封担保，甲无力提供，好友乙替甲向人民法院提供查封担保。尔后，甲以其拥有的门市房产4间向乙作反担保抵押，甲、乙共同向登记机构申请抵押权设立登记。试问：该抵押权设立登记能否办理

《担保法》第4条和《物权法》第171条规定，第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用《担保法》和《物权法》及其他法律的规定。据此可知：①反担保，是指第三人为债务人向债权人提供债务履行担保后，债务人根据该第三人的要求向其提供的履行自己债务的担保;②反担保与担保本质上是一致的，反担保也是担保;③有被第三人担保的债权存在是反担保依法存在的前提。一般情况下，先有主债权而后才设立抵押权，抵押权在成立上就有从属性。但现代的抵押制度并不要求抵押权在成立上须有从属性，当事人完全可以为未来的债权先设立抵押权。尽管抵押权的成立不以债权为前提，抵押权不必自始就与主债权一并存在，但在抵押权实现之时，必须有主债权存在，在不存在任何债权时，抵押权也就不能存在。

《物权法》第176条规定，债务人不履行到期债务的，由担保人承担担保责任，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。质言之，反担保是确保提供担保的第三人承担担保责任后向债务人行使的追偿权实现。由此可知，法律之所以规定反担保，旨在维护为债务人提供债务履行担保的第三人的合法利益。

如前所述，反担保担保的追偿权是一种将来的债权，该债权不是提供担保的第三人与债务人通过合同约定，而是基于法律规定，提供担保的第三人承担了担保责任后，取代原债权人享有的对债务人的债权(即追偿权)。如果提供担保的第三人没有承担担保责任，则追偿权不成立，反担保随之不成立，换言之，被担保的将来的债权不成立，反担保亦不成立，申言之，申请没有被担保的债权存在的房屋反担保抵押登记，不符合法律规定，登记机构不予以办理。

《民事诉讼法》第92条和93条规定，诉讼当事人、利害关系人为了保护自己的利益，可以向人民法院申请财产保全，人民法院可以采取保全措施，但要求申请人提供担保，不提供的，驳回申请。本案中，乙代甲向人民法院提供的担保是诉讼中的担保，该担保是不是为债权提供

《民法通则》第84条规定，债是按照合同约定或者依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。本案中，乙代甲向人民法院提供的担保，不是为甲基于与人民法院或被申请人存在的合同债权所为，而是按法院的要求所为，故担保的不是因合同建立的债权。但是，乙代甲向人民法院提供的担保也是基于《民事诉讼法》的规定所为，故该担保担保的是不是依照法律规定产生的债权呢

按《民事诉讼法》第92条和93条规定，申请人要为申请财产保全提供担保，但该担保是为人民法院实施的保全行为作担保，还是为申请人的保全申请行为作担保法律没有明确规定。

笔者认为，申请人或第三人为申请财产保全提供担保，只能是为申请人的保全申请行为作担保。《民事诉讼法》第96条规定，财产保全申请错误的，申请人应当赔偿给被申请人造成的损失。作为民事诉讼的申请人，信誉和履行赔偿的能力千差万别，法律之所以作此规定，目的是为了保护被申请人受损害的合法权益，即为申请人的保全申请行为作担保，本案中，乙代甲向人民法院提供的担保，是乙为甲申请财产保全的行为作担保。因此，申请人提供的担保，是为其赔偿可能给被申请人造成的损失作担保，那么，申请人担保的损失赔偿是不是债权笔者试从以下几个方面进行探讨。

1、财产保全申请人担保的损失赔偿是民事赔偿。从我国现有的法律规定来看，赔偿有二种类型，即国家赔偿和民事赔偿。按《国家赔偿法》的规定，国家赔偿具体分为行政赔偿、刑事赔偿和其他赔偿(如司法赔偿等);国家赔偿只有在国家机关及其工作人员违法行使职权，给他人的合法权益造成损害时才成立。民事赔偿是民事主体因过错给他人的合法权益造成损害时就成立。国家机关在不行使职权的情况下，因过错给他人造成损害形成的赔偿属于民事赔偿。民事诉讼中，财产保全申请人是民事主体，行使的是民事诉讼权利，不是行使国家机关的职权，因错误行使民事诉讼权利产生的赔偿当然是民事赔偿。本案中，财产保全申请人甲及其担保人乙，均是民事诉讼中的自然人，他们因错误申请财产保全可能承担的赔偿只能是民事赔偿。

2、财产保全申请人担保的损失赔偿是公法行为产生的民事赔偿。私法是调整平等主体财产关系和人身关系的法律规范，民法是主要的私法。据此可知，债权、物权、人身权等民事权利由私法作出规定。本案中，甲行使的是民事诉讼权利，俗称诉权，而诉权系私人请求国家予以保护的诉讼权利，存在于个人与国家之间，属于公权②，换言之，甲行使民事诉讼权属于公法行为。那么，非国家机关的公法行为可否产生私法上的后果财产保全案中，可能给财产保全被申请人造成损害的，是人民法院的保全措施，即司法行为，而非申请人的直接行为侵害被申请人权益，故损害结果和人民法院的保全措施之间有直接的因果关系，出现的应当是国家机关行使职权的公法上的后果，即被申请人受到的损失应当由国家赔偿。但是，《民事诉讼法》第96条规定，财产保全申请错误的，申请人应当赔偿给被申请人造成的损失。质言之，如果财产保全申请人错误或者不当申请财产保全，而人民法院采取的保全措施程序合法、方法得当，被申请人因财产被保全遭受的损失由申请人赔偿，适用的归责原则是私法上的过错责任原则，且申请人是不行使国家职权的，所以申请人行使公法上的诉讼权利产生的后果是私法上的后果，即民事赔偿：

3、财产保全申请人担保的损失赔偿是法定的将来之债。①《民法通则》第84条规定，债是按照合同约定或者依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。在财产保全案中，财产保全申请人错误申请财产保全而给被申请人造成损害，由申请人赔偿损失，质言之，被申请人有请求并获取申请人赔偿损失的权利，申请人有应被申请人的请求承担赔偿损失的义务，在申请人和被申请人间围绕赔偿因财产保全给被申请人造成的损失建立了权利和义务关系，体现了权利义务关系的特定性，满足债的定义要求;②在围绕财产保全产生的损害赔偿关系中，被申请人不能直接支配申请人的担保物或其他财产而获得赔偿，只能请求申请人赔偿，或是诉请人民法院判令申请人赔偿，即被申请人的求偿权是一种请求权，体现了债权最典型的特点。因此，围绕财产保全产生的损害赔偿关系实质上是一种债的关系，被申请人是债权人，申请人是债务人。只是这种债不是申请人和被申请人按照合同的约定建立的，而是由《民事诉讼法》规定的，因此，财产保全申请人承.担的损失赔偿是法定之债，由此产生的债权是法定的债权;③该法定之债权存在的前提，是保全申请人错误或者不当申请财产保全给被保全人造成了损失，这种损失现在没有发生，在将来发生时债权成立，因此，该法定之债权是一种将来的债权。

如前所述，财产保全申请人担保的是法定的因赔偿产生的将来债权，为该债权的实现提供的房屋反担保抵押登记就具备法律依据，可以依法申请抵押权设立登记。

但是，《担保法》第44条和《房屋登记办法》第43条规定，主合同，即债权合同是办理抵押权登记的要件。财产保全申请人承担的损失赔偿是法定之债，而非合同之债，没有建立债权债务的合同，如果申请抵押权登记则不能按法律和规章的规定提交要件，则抵押权登记仍然不能办理。

笔者认为，《担保法》和《房屋登记办法》的规定比较狭窄，不能满足社会经济生活的需要，在实际工作中应当对抵押登记要件中的主债权合同作扩张解释，即按主债权存在的证明理解，如人民法院的给付判决就是一种债权存在证明。若如此，本案的抵押登记就可以办理了，提交的主债权存在的证明是申请财产保全申请书、人民法院的保全裁定书和乙提供保全担保的证明，证明对象有二：一是保全措施作出后，被申请保全人享有的法定的将来赔偿债权存在;二是为甲提供担保的乙承担担保责任后，取代原债权人享有的对债务人甲的追偿权存在。

按《物权法》第185条规定，抵押合同须载明主债权的种类和数额。如前所述，财产保全申请人承担的损失赔偿是公法行为产生的法定的赔偿之债，故债权种类为法定赔偿债权。在司法实践中，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释[2004] 15号)第21条规定，人民法院查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价格足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限。诉讼中的财产保全也是一种执行行为，执行方式(保全措施)，也是查封、扣押、冻结被申请人的财产。因此，人民法院要求申请人提供相应的担保，表明人民法院对将被采取保全措施的财产的价值额已经予以了确认，所以，债权数额为人民法院确认的被采取保全措施的财产的价值额。