最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第2款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”根据这款规定，人身损害赔偿案件中计算误工时间时，绝对不能越过定残日前一天。

《解释》出台后，实际起草《解释》的最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》一书中，并没有阐述误工时间计算以定残日前一天为界限的理由。由此，对这一计算规则，司法实践界和法医学界主要有两种争执不下的观点：一种观点认为误工费计算至评残之日前一天是科学的。因为残疾程度与劳动能力损失程度密切相联，劳动能力的缺失自然产生误工，残疾赔偿金实质上或在一定意义上而言就是对误工损失的赔偿。一旦定残后，如果在赔偿残疾赔偿金的同时还计赔误工费，就属于对同一损失的重复赔偿，对侵权人明显不公平。另一种观点认为误工费计算至评残日前一天不符合正常的规则制定要求。这一计算规则伸缩空间太大，给当事人恣意规避法律带来便利。目前，尽管司法解释是根据第一种观点制定规则的，但司法实践界和法医学界多数人持第二种观点，笔者亦支持第二种观点。理由：

一、受害人主体身份不同使残疾与误工并不必然画等号

我国有关残疾赔偿的理论渗透的是“劳动能力丧失说”的思想，其特点一般是根据受害人的残疾等级抽象评定其劳动力丧失程度。任何人只要达到残疾等级，通常就应获得残疾赔偿金赔偿。误工赔偿则主要采取的“收入丧失说”或者“所得丧失说”，其特点是计算受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益。如果严格根据“收入丧失说”的理论，则只有受伤时能实际取得收入的受害人才会有收入损失;也只有实际减少收入的人才存在误工损失。据此，未成年人、家庭主妇、待业人员都不存在收入损失，不能计算误工损失。尽管在制定法律和司法解释时，对无固定收入的成年人作了照顾性变通，可以根据一定标准予以赔偿，但对未成年和老年人并未放宽，原则上即便受伤致残也没有误工费的赔偿。因此，由于主体身份不同，在残疾与误工之间并不必然画等号。

二、残疾赔偿金与误工费计算的理论基础不同

《解释》第25条第1款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。”这一规则实质上是以定额化赔偿或定型化赔偿为理论基础制定的。所谓定额化赔偿，即所有构成相同残疾等级的人，在同一类别内，不论其性别、就业状况、收入差距都享受同样的计赔标准。采取定额化计算时，不再考虑个体区别，其实质是根据劳动能力丧失程度抽象确定统一的标准。《解释》第20条第3款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”这一规则是在差额化赔偿理论与定额化赔偿理论相结合的基础上制定的，并且以差额化为主。所谓差额赔偿，就是以被害人的财产状况于损害事故发生与损害事故不发生两种情形下的差额为根据确定赔偿数额，体现全部赔偿实际损失的原则。此种赔偿方法充分考虑受害个体实际收入的差别，其根据受害人的具体情况和特点主观量化计算利益损失。上述规定中，有固定收入的人和无固定收入但能举证证明最近三年平均收入状况的人，实质上都采用的差额化赔偿;而无固定收入又无法举证证明最近三年平均收入状况的人，才采用定额化赔偿。因此，由于定额赔偿与差额赔偿存在区别，残疾赔偿金与误工费计算的理论基础不同。

三、评残日作为误工计算界限日缺乏科学性

根据目前的评残规则，评定伤残的时限主要有两个：常规在临床治疗终结后进行;涉及功能障碍的一般在受伤6个月至9个月后方可进行。因此，对绝对大多数案件的受害人而言，何为临床治疗终结就显得十分重要。法医学上一般认为，所谓“临床治疗终结”是指受害者经过一定时间治疗后，临床医学一般原则确定已治愈，或有一定后遗症，但客观检查无阳性特征，或虽有症状和病理改变，临床认为不需要处理或目前医疗手段无法处理的医疗时间。由此可见，法医学上医疗终结概念既带有较强的医学知识，又非常抽象，伸缩空间很大，非常难以把握，并在司法实践中产生严重分歧。有的认为，医疗终结日应为受害方第一次出院日;有的则认为，应为其在提起诉讼前最后一次治疗日;还有的则认为，应为受害方申请评残鉴定日。这一分歧，本应通过法律或司法解释的强制性规定来加以弥合和缩小，遗憾的是我国有关法律和司法解释并没有对如何判断医疗终结作出规定，进一步造成了仁者见仁、智者见智的状况。显然，计算至定残日前一天的规则，建立在争议很大、认识极不统一又无法律规制的“临床治疗终结”上，缺乏科学性。

四、现行计算规则为当事人恣意规避法律提供了巨大空间

任何一项法律或司法解释规则的制定，都应当最大限度地考虑合理性和最大限度地保障社会公平，如果让当事人规避法律、恣意行事的空间过大，就会违反公平原则，有悖规则制定的初衷。正如上述第三点所述，由于“临床治疗终结”本身难以确定，误工时间计算至定残前一天的规则，就给了当事人很大的自由操作的空间，甚至恣意规避法律。人身损害事件发生后，受害人完全可以在法律规定的诉讼时效内，尽量拖延申请评残的时间;甚至有可能通过主张权利导致时效中断的办法，拖延数年评残，以加大误工计算的时间。目前，我们办结案件中，有一受害人拖延至受伤三年后才申请评残，其所主张的误工时间超出其它同种伤害案件的数倍。此种情况下，普通法官很难核定合理的误工计算时间。此时，很难避免法院对同类型案件作出不同甚至差别很大的判决，直接有损法律的尊严和法院公信力。

如何解决上述问题，司法实践中主要有两种观点：一种观点认为，为便于简化操作，减少不公平性，可规定凡定残的，一律不再赔偿误工费。另一种观点认为，误工费主要指治疗期间不能工作或劳动的损失，而残疾赔偿金则主要是治疗终结后丧失或部分劳动能力的损失，两者性质不同，不存在一个取代另一个的问题，可制定相应细则对各类伤残的误工时间作出统一规定;细则所规定的误工时间应当是有一定跨度的期间，因为同一伤情由于受害人不同也可能产生误工时间的差别，此时应在法定期限内因人而异酌情作出调整;当事人之间对误工时间争议很大时，法院应当移交司法鉴定部门统一核定，以最大限度地减少当事人随意操纵法律的空间，统一裁判尺度。笔者倾向于第二者观点。但无论采信哪一种观点，都希望法律或司法解释尽快作出明确规定。