职务发明创造如何判断

职务发明创造的判断标准直接决定了技术成果的权利归属，这类关于技术成果权利归属的问题是专利法律关系中最为人关注的问题之一，因此长期以来一直是学术界和实际工作部门关注的热点。在理论上和立法实践中，人们提出了各种各样的划分标准。从总体上看，大致有这样一些观点。

1.以单位的业务范围来划分。即凡是属单位业务范围内的有关发明创造，均认为是职务发明。前面提到的《日本专利法》第35条中给职务发明创造下的定义便带有这种观点的痕迹。这种将单位业务范围视作职务发明范围的作法显然有利于单位。从单位的角度看，单位雇佣职工的目的就是为了发展其业务，职工有义务为发展单位的业务而努力，因此，职工完成的一切在单位业务范围内的发明创造行为均属履行职务，这种发明自然相应地成为职务发明。但是，如果单位不能给予其职工以报酬，这种划分标准便有失公平。这种模式实际上剥夺了职工对本单位业务范围内的一切发明创造享有权利的可能性，因此采用这种模式的基础是职工可以从单位获得丰厚的报酬。

2.以完成发明创造是否利用了本单位的物质技术条件作为划分职务与非职务发明创造的标准。这种做法同样给了发明人所在单位以极大优惠。依照这种标准，无论发明人的发明创意是在怎样的情况下产生，也不论完成发明创造的行为是否属完成单位交付任务的行为，只要在发明过程中利用了单位的物质技术条件，则所完成的发明创造即为职务发明。这种“一刀切”的做法，如果不辅以其他措施，很可能导致不公平的现象发生。如前所述，《泰国专利法》第1l条便将此类发明创造归属于职务发明，为了使这种作法具有公平性、泰国在其专利法的第12条中又专门规定了对此类职务发明人的特别奖励办法，以使发明人的利益得以补偿。

3.以完成发明创造的时间是否是业余时间作为划分职务和非职务发明的标准。这种观点曾一度在我国比较流行，但仔细分析不难发现它仍有缺乏科学性的一面。从事发明创造是一种艰苦而复杂的脑力劳动，它不同于体力劳动可以明确地划分出工作时间或业余时间。许多职务发明创造就是在工作时间以外完成的，简单地用上班或下班时间作为度量职务或非职务发明创造显然是不可取的。这种观点实际上是将体力劳动的管理方法简单地照搬到脑力劳动领域的结果。

4.以单位是否立项作为划分职务或非职务发明创造的标准。这种观点也曾一度在我国学术界和司法界有一定市场。一方面，从我国的实际情况看国内有相当一部分单位没有严格的立项制度。如果以此作为标准，势必把大量的占用工作时间，同时又利用单位物质技术条件所完成的、事实上的职务发明创造统统被划分为作非职务发明。另一方面，立项只是单位内部的一种管理制度，即使是规定了立项制度的单位，其立项的意义和程序也未必相同。但有一点是可以明确的，那就是立项的形式说明单位有意开发该项目，一旦发生权属争议，立项书至少可以作为证明权属的证据之一。

5.依照岗位责任制和聘任合同所约定的范围作为划分职务或非职务发明创造的标准。在美国，其专利法中规定了只有发明人及其继承人有权申请专利。但在其现实中绝大部分发明创造都依照雇佣合同将申请专利转让给雇主。随着我国劳动用工制度的改革，单位用工实行聘任制，并以合同形式明确每一职工的岗位责任，职务与非职务发明创造的划分就不是一件困难的事了。从这种意义上看，在我国划分职务和非职务发明创造如此困难是因为我国的劳动用工制度不健全，一旦劳动合同能较为完备地订立，职务发明创造的问题也就迎刃而解了，类似的情况同样也发生在职务作品与非职务作品的判断中。

除了上面介绍的几种观点以外，人们提出的职务和非职务发明创造的划分标准还有很多，但大多只强调某一侧面，不免有偏颇之嫌。专利法的宗旨是鼓励发明创造、促进科技进步。因此，在处理职务发明创造的问题上也应当服从这一宗旨。职务发明创造的产生是发明人与发明人所在单位双方努力的结果。任何厚此薄彼的行为均会挫伤双方参与发明创造活动的积极性。因此，应当确立兼顾双方利益的原则。如何在法律规范上处理职务发明创造的归属，各国根据各自的国情和法律习惯确立了不同的做法。如美国采取由发明人申请专利后再转让给雇主;英国、法国则在其专利法中明确规定职务发明归雇主所有;日本规定单位对职务发明享有法定使用许可权，并可依合同受让职务发明权;德国的做法比较有特点，它采用申报制度解决了发明人与单位间利益关系。依照德国的《雇员发明法》，雇员在雇佣关系存续期间完成的与单位业务范围相关的发明创造，雇员应向雇主申报，说明发明过程及发明内容，由雇主在一定期限内判断该发明是否属于职务发明。若为职务发明，雇主还应决定是有限地或是无限地占有这一发明;如果雇主声明无限占有，则雇主对该发明享有一切权利;如果雇主声明有限占有，则雇主仅享有非独占的使用权。当然，雇主也可放弃对职务发明的权利，这时的发明就如同自由发明一样。促使雇主在对发明创造作出放弃或占有，以及占有程度选择的因素是，一旦雇主选择无限占有一项发明，他便应向发明人支付相当的报酬，并承担相应的其他义务。一项对雇主毫无意义的发明，雇主是不愿白白地花钱买下这有名无实的权利。这种申报制度通过经济手段自然地平衡了发明人与单位间的利益关系。类似的制度在其他一些国家中也能见到，如奥地利、巴巴多斯等国。