作者：高富平

自1995年中国出现第一个网络广告以来，网络广告凭借它的发布便捷、覆盖面广、互动性强、自由度高等优势而迅速发展壮大，在电子商务领域占据举足轻重的地位，对网络经济的繁荣起到中流砥柱的作用。然而，网络介质的特殊性也导致了大量的违法行为，虚假广告、欺诈性广告、不正当竞争广告等充斥网络，严重影响了交易当事人、消费者的合法权益，破坏了正常的经济、社会秩序。因此，网络广告亟需有效规制。

一、法律规范模式

有人认为我国虽然有《广告法》，但是由于制定广告法时我国尚未出现网络广告，不能预见到这一后生事物的发展趋势和数字化特点，因此大量数字化的网络广告的制作、发布、传播行为不能为现行广告法所涵盖，需要制定一部专门的《网络广告法》来调整。但笔者认为，根据《广告法》第二条规定，“广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”归根到底，广告是一种有效的信息传播活动，本质是为产品或服务所作的销售讯息。何又谓网络广告2001年5月1日实施的《北京市网络广告管理暂行办法》第二条规定：网络广告，是指互联网信息服务提供者通过互联网在网站或网页上以旗帜、按钮、文字链接、电子邮件等形式发布的广告。2002年2月颁布的《浙江省网络广告登记管理暂行办法》第二条也作出了相同的概念界定。理论界的通说为“在互联网的站点上发布的以数字代码为载体的各种经营性广告”。可见，其性质也是广告，只是发布和传播宣传的媒体与传统广告有差别，其与广告是种属关系，也应当属于广告监管的范围;互联网络上的广告主体、广告对象的权利义务并不因为网络而有本质不同，网络广告的经营活动都应当适用《广告法》的规定。制定所谓的《网络广告法》，赋予和现行《广告法》同等的法律级别和效力，实质是混淆了种属概念。我们完全可以利用现行法律体系，辅之以相关的法规条例和法律解释，加强对网络广告的管理，而不是一味地依赖立法。网络只是传播媒体，原则上，不因新媒体而立法;就像整个电子商务或网络不能脱离现行法律一样，任何网络上的行为均受现行法调整，只有特殊之处由特别规范——特别法或对原法修改——调整。

网络广告适用《广告法》，但广告法又不能完全调整网络广告行为。因此，必须寻求现行《广告法》在调整网络广告中的局限性和不足，并在此基础上探索完善的对策。

二、在网络环境中审视《广告法》的局限性

1、主体定位问题：《广告法》中的三主体界定不适用于网络广告

根据《广告法》第二条规定，“广告主，是指为推销商品或提供服务，自行或委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或个人。广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或个人。广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。”据此，广告主、广告经营者、广告发布者的界定以及他们的职责区分是显而易见的。但在互联网上，这三者的界限却日益模糊。首先，传统环境中一般企业不可能自己经营媒体并发布自己的广告。例如电脑公司不可能直接使用报纸、电视等传统媒体宣传企业形象或产品。但网络广告由于其共存于一个虚拟的空间中，制作、经营、发布广告变得极为简单，于是越俎代庖现象时有发生：或是集三者职权于一身，或是越权经营、发布广告。现在很多企业和个人拥有自己的网站，它们的广告的制作、审查、发布完全由自己决定

并一手操办。而经营网络运营的ISP和提供网上内容的ICP，不仅有类似于传统媒体的传播平台──自己的主页，从某种意义上说每时每刻都在为本企业作广告。同时，许多ISP、ICP集广告客户、广告经营代理、广告制作于一身。当使用者点击这些门户站点时,任何人都可以感受到铺天盖地的广告气息。另外，由于互联网是开放的，建立主页以及主页的链接又是非常容易的，很多企业为增加浏览率和知名度，往往和著名的大网站建立链接，由此出现的信息都可以理解为广告的一种形式。这种链接关系复杂，使得广告主、广告经营者、广告发布者三者之间的区分就更加困难了。在主体定位不明确的情况下，《广告法》中关于各方权利义务关系的规范就难以适用于网络广告中。因此以法律手段来规范网络广告首先面临的问题就是重新界定广告主体的问题。

2、内容识别问题：《广告法》中对广告内容的规定很难规制网络隐性广告

根据《广告法》第十三条规定：广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。隐性广告是以非广告形式出现的广告，亦可叫做“不是广告的广告” 。在传统媒体上出现的隐性广告比较容易识别，可以用上述第十三条规定去规制，而互联网上的隐性广告则很难识别，就给不法企业或违法分子以可乘之机，欺诈广告、虚假广告、不正当竞争广告屡见不鲜，严重损害了经营者、消费者的合法权益。这种“互联网上的隐形广告”主要有以下几种表现形式：

以新闻形式发布的广告。一些网站故意打《广告法》的擦边球，有意混淆新闻信息与广告的界限，以新闻之名行广告之实。如某些ISP、ICP在发布的新闻消息中有意对某些企业炒作，谋取利益。

在BBS上发布的广告。这主要以论坛讨论问题的形式出现。如开辟讨论某种产品的专栏，发起者多为商家本身或受厂家的雇用，借讨论产品的性能、质量、技术问题为名，实际宣传产品;或冒充普通网民，自称使用该产品后效果甚优，来引诱消费者购买产品，这本质上都是广告。

利用电子邮件发布广告。某些商家非法获得普通网民的个人信息后，将宣传自身的广告、推销产品的广告以电子邮件的形式群发，很多网民每次打开邮箱就会发现数封广告邮件，此被人们深恶痛绝的“垃圾邮件”严重干扰了网民正常的生活，浪费了大量的时间和金钱。

关键词搜索中的隐性广告。某些企业将企业名称、驰名商标、知名产品名称等设置为关键词，利用关键词技术将这些关键词的源代码输入网站的整个程序中。当网民用搜索引擎以该关键词搜索时，该知名产品、驰名商标等就会与网民要搜索的网站一起出现。因此，《广告法》的规定在这林林种种的网络隐性广告面前也显得束手无策、力不从心。

3、广告审查问题：《广告法》中广告发布前的审查制度在网络中实施难度大

《广告法》第四章以专章的形式规定了广告的审查制度，主要分为两部分：行政性审查和广告经营单位的自我审查。前者指媒体发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其它广告，必须在发布前到相关行政主管部门进行审查，未经审查，不得发布;后者指广告经营者和广告发布者都有义务对广告主查验有关证明文件和核实广告内容，对于内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告主不得发布。可见目前的广告法律法规对传统媒体发布违法广告的认定以及违法责任

已经规定得比较完善，传统媒体在经营、发布广告时的自我审查自然也比较严格。但网络环境中，广告主体界限模糊，对ISP、ICP等的法律责任的认定存在很多争议，现有的法律法规尚不能很好地规制这些违法行为，因此，许多网络运营商往往为了眼前利益而放松对广告主体、内容等的审查。就此，笔者作了网上调查，登陆7家网站，其中的5家可以直接按照网站的提示即时注册成功某某有限公司、生产某某产品和联系电话等内容，可见大部分网站没有尽到审查义务。自我审查不力，行政审查更是十分困难。我国当前广告行政审查分为中央和省两级。例如，药品广告审查机关为卫生部和各省级卫生厅 。而网络上地理区域、地域国界的界限已非常模糊，如何确定审查机关呢应该由哪一级广告管理机关为其核发证照呢是对所有网络广告都进行行政审查还是选择几类特殊的商品广告进行审查其是否适用传统的程序、标准进行审查如果不是，那么应该确定怎样的程序和标准总之，现行规范操作困难重重。

4、法律责任问题：《广告法》中法律责任的规定不完全适用于网络广告主体

《广告法》第五章详细地列明了违法行为的法律责任。尤其要注意的是第三十八条：发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使其合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知、应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、发布者不能提供广告者的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。可见，上述法条对广告主体以及相互之间责任承担的规定是清晰明确的。但在网络环境中，责任主体、责任性质等又变得扑朔迷离。有些学者主张将ISP列入媒体经营者范围，强调ISP作为网络广告的经营者或发布者必须对广告等内容承担连带责任 。但实际中，ISP扮演的并不仅仅是消息传播者的角色，对于只提供链接服务的ISP，它仅为网络广告的传输提供信息通道，对广告的产生并无直接或间接的参与，因此一旦苛求所有的ISP来承担网络广告的管理责任，势必迫使ISP投入巨大的人力、物力对网络进行监管。此耗费之巨大、事务之琐碎、程序之复杂，恐怕难以承受;一味对其实行严格责任，亦有碍网络广告业的蓬勃发展。因此现行《广告法》对网络广告中的ISP应履行何种义务、承担何种法律责任应做出新的适应性规定。

三、对现行《广告法》的补充

综上，网络广告的出现，让已经运行十年有余的《广告法》有些不堪重负，许多问题难以解决。尽管国家在近几年颁布了《互联网信息服务管理办法》、《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》等行政法规来应对，北京、上海、广州等网络发展较早的城市也相继颁布了管理网络广告的地方法规，今年4、5月份国家工商管理总局、国务院办公厅等行政部门也相继出台了开展打击虚假违法广告和商业欺诈等专项行动的通知，但笔者认为这些都只能起到暂时的、局部的缓解作用，其等级效力、地区效力决定了它们无法从根本上解决我国的网络广告问题。尽早修改现行《广告法》、司法解释才是根本出路。下面，笔者对该法的完善提出几点刍荛之见。

首先，笔者认为区分网络广告中的广告主、经营者、发布者仍有其意义，只是区分的标准、主体资格的认定要根据网络环境做出适当调整，制定具体的网络广告主体准入制度。如北京市工商管理局2000年发布的《关于对网络广告经营资格进行规范的通告》中指出，已经办理《广告经营许可证》的广告专营企业可从事网络广告的设计、制作、代理业务，也可在自办网站上开展广告发布业务。各类合法网络经济组织可以作为一种媒

体在因特网上发布由广告专营企业代理的广告，但在发布广告前应向工商行政管理机关申请办理媒体发布广告的有关手续。《北京市网络广告管理暂行管理办法》中规定，本市行政区域内经营性互联网信息服务提供者为他人设计、制作、发布网络广告的应当到北京市工商行政管理局申请办理广告经营登记，取得《广告经营许可证》后到原注册登记机关办理企业法人经营范围的变更登记。非经营性互联网信息服务提供者不得为他人设计、制作、发布网络广告。在网站发布自己的商品和服务的广告，其广告所推销商品或提供服务应当符合本企业经营范围。已取得《广告经营许可证》的广告经营单位和发布单位经营网络广告的，应根据上述规定办理备案登记和网站域名的注册登记。取得网络广告经营资格的互联网信息服务提供者，应当在其网站备案栏中注明《广告经营许可证》号码。《浙江省网络广告登记管理暂行办法》从事网络广告经营应当办理广告登记，取得《广告经营许可证》。未经广告登记的，不得从事网络广告经营业务。综合以上的地方法规，我们可以在补充广告法时增加：网络广告专营企业需要获得广告经营许可证，方可开展网络广告的设计、制作和代理业务;互联网上的各类网络经济组织，需要办理备案登记手续，方可作为媒体发布广告专营企业代理的广告业务。也有业内人士建议，全国可以在国家工商局建立一个网络广告自动“报备”系统。只要是授权发布广告的，用特殊的标记贴在广告上，然后在发布的同时自动地传到这个中心自动“报备”。没有“报备”都可以认为是没有经过批准的，无资格经营的，但“报备”不等于说是审批。这只是一种资格认定，或是追究责任的一种备案 。

其次，对于隐性广告，如采取一味禁止的态度一是事实上无法做到，二是禁止虽在一定程度上会有利于消费者辨认，但治标不治本。因为只要在网络环境下就一定会有这几种形式的隐性广告的出现。今年3至5月间，国家广告管理相关各部门接连发布了三个通知，集中强度开展了对虚假、违法广告和商业欺诈等的打击专项行动。其中都指出要严厉打击利用互联网发布的虚假违法广告。重点查处的第一项就是以新闻报道形式发布的广告。如在包含广告的页面上不标明“广告”，而使用“专题”、“企业形象”、“专版”等非广告标记，或在BBS上假借讨论宣传产品或服务。还规定，国务院信息产业主管部门和省电信管理部门机构要加强对互联网信息服务提供者和声讯服务、短信息等电信信息服务经营者的行业管理，对发布隐性违法广告、虚假广告情节严重的，要依法予以处理。那么，怎么认定隐性广告中哪些是违法，哪些合法呢我们要考虑网络的特殊性，对“网络隐性广告行为”的监管要适当放宽。比如可以设置一些原则来从宏观上规制。美国医学会1999年就医疗保健网站的内容、广告和赞助、隐私和保密、电子商务等四个方面提出的一套准则。该文件针对广告部分规定了十一项原则，如：须明确指出医学会网站可以放置广告;广告必须与其内容有所区别，需要注明“广告”字样;广告不能与相同题目的文章出现在一起，或与相同题目的文章链接;广告应随内容变换而变换，以免违反上述原则的现象出现。该部分还对广告的形式、每页放置数量、促销标志、链接方式等做了规定 。《北京市网络广告管理暂行办法》也以专项条文规定，互联网信息服务提供者应当将发布的广告与其它信息相区别，不得以新闻报道形式发布广告。这些都值得我们参考和借鉴。

再次，对于网络广告的审查制度，其一应该是审查的范围与传统广告类似，即对直接关系到人的生命健康的药品、医疗器械、食品、酒类、化妆品等特殊对象的网络广告，必须经过事先审查，其他广告则遵循自愿审查的原则。审查合

格后获得审查机关的行政审查标志，贴于该广告的显著位置。网络服务商以及网站对这些特殊网络广告是否获得行政标识负有形式上的审查义务。其二可以确定特殊商品网络广告发布前审查机关的原则：商品的生产者作为审查申请人时以特殊商品的生产者的住所地或经营地确定;当审查申请人不是特殊商品的生产者时，以申请人的住所地或经营地确定，住所地或经营地无法确定时，为其提供网络联线服务的服务商的服务器所在地视为住所地或经营地。如北京市、浙江省的网络广告管理办法中都规定了经营性互联网信息服务提供者设计、制作、发布网络广告应当依据法律、行政法规查验广告主有关证明文件，核实网络广告内容。对内容不实或者证明文件不全的网络广告，不得设计、制作和发布。互联网信息服务提供者在网站上发布药品、医疗器械、等商品的广告，以及法律、法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前取得有关行政主管部门的审查批准文件，并严格按照审查批准文件的内容发布广告;审查批准文号应当列为广告内容同时发布。其中，北京的工商红盾网还建立了“网络广告管理中心”，经营性互联网信息服务提供者发布网络广告，应将制作完成并经过审查的网络广告上传至该中心，同时附加网站注册得到的电子标识、企业所属审查员的代码，以及广告发布点的计划。“网络广告管理中心”将根据广告发布计划将该网络广告发送至目标网站，并于计划执行完毕后，将该广告的相关资料自动返还提交广告的网站。对于已具有集中发布网络广告性质的网站或“网站联盟”性质的网络广告运作联合体，其广告发布部分的数据库应与“网络广告管理中心”实现联网。

最后，对于ISP应该实行有限责任制较为妥当。立法对ISP的侵权责任的界定，应以其在侵权行为过程中所处的地位和所起的作用为根本依据和出发点，并考虑技术可能性、ISP服务对象、服务环境的特殊性等客观原因。既不能对ISP课以超过其实际能力的义务，以免打击其积极性，阻碍网络服务业的发展，又不能让其承担的义务过轻，使其对侵权、违法行为听之任之。以此为指导原则，建议要在适当程度上免除ISP对网络广告的连带责任。将法条中判断责任的“应知”标准除去，只有在ISP明知情况下恶意或故意参加了虚假广告的制作及发布活动时才应该承担责任 。对受害人有证据证明侵权行为的客观存在并接到通知的情况下，仍不采取措施的不作为的ISP也应承担责任。

网络广告呼唤游戏规则的革新