【没收财产范围】巨额财产来源不明罪中若干问题

一、巨额财产来源不明罪的概念及其特征

我国刑法第三比九十条第一款规定了巨额财产来源不明罪：国家工作人员的财产或者支出明显超出合法的收入，差额巨大的，可卡因责令说明来源。本人又不能说明来源其来其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产差额予以追缴。刑法学界对巨额财产来源不明罪有如下几种表述：巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员拥有明显超过其公开合法收入而本人无法说明其合法来源的巨额财产或支出的行为[1].巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过其合法收入，差额巨大，被责令说明来源，本人不能说明来源是合法的行为[2].尽管字面上有稍微差别，但刑法学界和刑法所规定的巨额财产来源不明罪的大体意思都是一致的。

巨额财产来源不明罪具有以下几个特征：犯罪的客体都是国家工作人员职务行为的廉洁性;犯罪对象是行为人本人不能说明其来源合法的巨额财产。客观方面表现为行为人不能说明其明显超过合法收入的巨额财产的来源是合法的行为，具体包括两个方面的内容：一是行为人的财产和支出明显超过合法收入，且差额巨大。这里说的财产是指行为人实际拥有的财产，包括现金、有价证券以及其他物品。至于差额巨大的标准，在最高司法机关做出新的司法解释之前，按照最高人民检察院1993年10月22日《关于认真查办巨额财产来源不明犯罪案件的通知》第1条的规定，差额在5万元以上;二是行为人不能说明明显超过其合法收入的巨额财产的合法来源。这里的不能说明，既包括拒不说明，也包括不能说明和证明，即行为人虽然做了说明，但经司法机关的调查和取证不能证明其说明的内容是真实的。犯罪主体是特殊主体，仅限于国家工作人员。主观方面是故意。

二、巨额财产来源不明罪存在问题的由来

巨额财产来源不明罪，是在我国社会实行改革开放的巨大变革历史进程中，适应惩治腐败犯罪份子的需要规定的一种新罪。我国1979年刑法中没有这种犯罪的规定，是因当时国家工作人员的工资由国家发给，没有其他来源，国家工作人员有巨额财产很容易被发现。而改革开放以后，国家工作人员获得收入的途径越来越多，有的是合法所得，有的则可能是非法所得，使原本极小的财产差别变得越来越大。由于非法手段隐蔽，很难查实其真正来源，因此，1988 年全国人民代表大会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其合法来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处没收财产的差额部分。” 1997年修订刑法又将其适当修改，纳入刑法第八章贪污贿赂犯罪之中，罪名为巨额财产来源不明[3].但是其罪从开始设立以来，至今一直在刑法学界存在颇多非议，只要涉及罪名、客体、客观要件、主观要件、有罪推定、法定刑、立法价值等诸多问题。可以说巨额财产来源不明罪是我国刑法分则中最具有争议性的罪名。然而，这些存在的问题是从何而来的刑法学界没有过多的研究，笔者对此进行总结分析，主要存在以下两个方面的原因：

犯罪份子的狡诈性以及对法律责任逃避的侥幸心理。相对于受贿罪和贪污罪的最高刑罚，巨额财产来源不明罪的法定最高刑处于低刑。许多犯罪份子利用这一点大钻法律的空子，完全闭口不谈，保持沉默或者是胡言乱语，编造种种巨额财产来源合法理由，企图蒙混过关，致使司法机关难以获得查明巨额财产来源的蛛丝马迹。因此，巨额财产来源不明罪引导了行为人为规避法律而拒不交代犯罪行为，根据犯罪心理学的理论，犯罪嫌疑人在交代罪行时，为了避免更大的恶害宁可选择较小的恶害，有巨额的来源不明的财产，如此多的赃款，数额不大的忘记了是谁给的，从那里拿来的是有可能的。但是一般而言，那些大额的几万，几十万甚至几百万的是不会不知道的，什么人送的要办什么事。什么地方拿的干什么用了，犯罪嫌疑人应当是记得的。因此来源不明不是真正的来源不明，而是不愿意说明，深究原因也不困难，主要的原因就是规避法律，逃避制裁。犯罪嫌疑人有可能熟知法律，对什么罪判什么刑罚是清楚的，如果交代了只有死路一条，但如果不交代也许还能找条生路。只是当财产来源处于犯罪或违法违纪行为时，行为人为了逃避惩罚或更严重的惩罚，才拒不说明真实来源。从刑法理论和司法实践来看，巨额财产来源不明犯罪的财产来源于其他犯罪行为，具体罪名有非法买卖枪支弹药、爆炸物罪;走私罪、逃套外汇罪、偷税罪、非法捕捞水产品罪;强迫妇女卖淫罪、拐卖人口罪;盗窃罪、诈骗罪、贪污罪;赌博罪、制作，贩卖淫书、淫画罪、盗窃珍贵文物出口罪、受贿罪、索贿罪等等。巨额财产来源不明犯罪的财产来源于违法违纪行为，主要表现有非法经商办企业、兼职兼酬、买卖股票，在公务活动中接受礼金和各种有价证券，用公款获取各种形式的俱乐部的会员资格等等。但从具体的个案来看。巨额财产来源不明罪的财产虽然来源于上述乏味犯罪行为中的一个或几个行为，然而由于行为人的拒不交代而不能确认。因此，巨额财产来源不明罪成为了许多犯罪行为人逃避刑罚的避风港。这大大违背了我国刑法理论中罪责刑相适应的原则。

实践中司法机关所面临的种种困难。巨额财产来源不明罪本身是一个很有争议的罪名，而实践中，司法机关处理此罪时经常遇到不同程度的困难，具体说来有三点：

1、由于一些犯罪行为人拒不交代犯罪事实，使案件的查处工作难以深入。巨额财产来源，除了对证据确凿的低头认罪外，对其他财产拒不交代真实来源，并往往编造虚假情况，把非法收入说成合法收入，致使其财产来源真假难辩。办案人员遇到这种情况，明知有太多虚假成分，但因无有力证据而难于否定。有的办案人员虽然掌握了犯罪事实，但因为行贿者拒不作证，无奈也只有“悬而不决”，在这俩种情况夹迫下，办案人员只能在取得一定成果后“鸣锣收兵”。

2、司法机关屈从于外界压力的“合法选择”。犯罪行为人大多身居要职，他们要么掌握人权，要么掌握物权，要么掌握财权，且大都有自己的社会关系和势力范围。一旦涉及到这方面的问题，首先本人会利用手中的权力压制办案，与其有这样那样利害关系人也会出面讲情，从各方面“软化”办案人员。办案人员也常会基于种种考虑，主动或无奈地屈从于种种压力，不愿主动把案件一查到低。

3、在审判环节上，为维护司法公正，法院系统对检察院制定的起诉书中的有关证据进行再核实，为保证把案件办成“铁案”，只能持慎之又慎的态度，又将一些存在可能诱发翻案因素的犯罪事实排除在外，将一些证据不足的巨额经济收入划入不明来源财产。

在刑法学界，有学者认为，司法机关无法查清巨额财产的真正来源，这也是构成巨额财产来源不明罪的不可缺少的条件。行为具备了是上述行为要件，检察机关应当立案侦察，如果差额部分系通过何种犯罪行为所得，才以巨额财产来源不明定罪，如果检察机关查实了差额部分财产的真实来源，其行为构成何犯罪就按何犯罪处罚[4].

但笔者认为，将司法机关无法查清巨额财产的真实来源视为巨额财产来源不明罪行为人的犯罪客观要件之一是极不妥当的。事实上，比较正确的观点是看作巨额财产来源不明罪的存在问题的形成原因。下述则是合理地解释：司法机关既查不明是合法来源，又查不明是非法行为的情况下才确定为巨额财产来源不明的犯罪行为。因此如查明了合法来源，即使被告人不说明，也不能认定此罪;如果查明了具体的非法行为，则可确定相应性质的罪名，更不能认定此罪。由此可见，司法机关不能查清巨额财产的真实来源也是产生巨额财产来源不明罪的重要原因。

三、有关巨额财产来源不明罪中具体存在的几个问题的探讨。

法定刑偏低的问题。有关刑法规定巨额财产来源不明罪法定刑“为五年以下有期徒刑或者拘役，差额部分的财产予以追缴。”这一规定充分考虑到了这部分财产的性质毕竟是有不确定性，但同时也有可能导致宽纵犯罪，实施了贪污、贿赂、走私等严重犯罪的行为人，在其犯罪所得被察觉而犯罪行为不明的情况下，就拒不供述实情，从而使犯罪份子逃避了应得的严厉的制裁。如按刑法相关贪污罪的规定，个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，处五年以上有期徒刑，可并处没收财产。情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。比较而言，本罪的法定刑较轻。从审判实践来看，近两年被认定为犯有本罪的行为人，通常是伴随以贪污、贿赂、渎职或者其他严重犯罪的国家工作人员，本人“不能说明”而检察机关又无法查明其确定来源的明显超出合法收入的巨大差额部分，往往数额高达几十万甚至上百万，但由于不能证明其性质是非法所得，只能按本罪处罚，则行为人就可能有意利用本罪的规定隐瞒财产的真实来源，是承担的刑事责任大大减轻[5].

由于巨额财产来源不明罪的法定刑偏低，这就容易使犯罪份子产生侥幸心理，同时在司法实践中也容易出现一种不合理的现象：坦白交代自己的贪污、受贿等事实的可能受到教重的处罚;而拒供述并给侦察工作设置很多障碍，致使侦察机关花费了大量人力、物力，最后可能仍然无法查清其巨额财产来源情况的，只能适用巨额财产来源不明罪定罪量刑，反而得到较轻的处罚。因此，巨额财产来源不明罪量刑过轻，不利于体现我国“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，不利于敦促犯罪份子坦白交代自己的犯罪事实，同时也未能完全体现刑法设定该罪加大反腐败力度的立法宗旨。

因此，在原刑罚的基础上，笔者认为有必要适度提高该罪的刑罚。将该罪的最高刑定位为无期徒刑，加大有期徒刑的期限。同时考虑到附加刑，可以将该罪刑罚修改为“数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役，并处没收财产;数额巨大的处五年以上十年以下有期徒刑，并处没收财产;数额特大的或有其他特别严重的情节的处十年以上的有期徒刑或无期徒刑，并处没收财产。

判断一个罪于刑罚的结合是否合理，主要是看是否有利于发挥刑罚的积极功能，有利于现实预防犯罪的目的，是不是符合社会形势对刑罚的需要。要通过贯彻惩罚与教育相结合的方针，收到预防犯罪的实效，单纯的重型或者轻刑都不利于刑罚目的的实践，所以该罪的刑罚要针对司法实践，拉开距离形成阶级层次，尽可能满足司法实践对刑罚的需求[6].

证明责任的问题

由于刑法规定“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，经责令说明来源，本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论。”因此许多学者就此认为，本罪的举证责任倒置或者证明责任转移，导致了许多地方的司法机关认为，是要运用证据证明行为人占有财产或支出明显超过其合法收入，举证任务就已完成，剩下的主要责任则由被告人承担[7].笔者认为，该罪的设立的确减轻了公诉机关的举证责任，但并没有改变证明规则，既由公诉机关举证，而不是举证责任的倒置，理由如下：

1、控诉方应当承担证明责任。在我国刑事诉讼法学界，普遍一致的观点是：刑事自诉案件的证明责任由原告承担;被告人反诉时，则承担反诉主张的证明责任。刑事公诉案件的证明责任则由司法机关承担。根据《刑事诉讼法》第18条第2款的规定，包括在贪污、贿赂犯罪中的巨额财产来源不明案，应由人民检察院直接受理。毫无疑问，巨额财产来源不明案件属于公诉案件。对公诉案件的证明责任，刑事诉讼法已有明确的规定，既《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员，侦察人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁引诱，欺骗以及其他非法的方法收集证据”。第45条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权象有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应该如实提供证据。”拒此，刑事诉讼法规定的证明责任的原则主要是：证明责任首先应当由提出诉讼主张的侦察人员和检察人员共同负担;否定诉讼主张的被告人、犯罪嫌疑人没有证明责任;侦察人员、检察人员、审判人员不仅调查、收集有罪和罪重的证据，同时条查、收集无罪和罪轻的证据;不能采取刑讯逼供等非法手段，强迫被告人证明自己有罪。在巨额财产来源不明罪中，由于司法机关认为犯罪嫌疑人的财产或支出明显超过合法收入，且数额巨大，本人又不能说明来源合法，因而认定其构成犯罪，这就等于是对所主张的犯罪嫌疑人的发犯罪行为做出了证明，承担了证明犯罪嫌疑人犯罪的责任[8].

2、被告人提供证据说明其财产来源合法的行人是被告人行使辩护权的行为，而不是履行证明责任的行为。被告人在巨额财产来源不明案件中是否承担在证明责任，关键在于被告人说明巨额财产来源合法这一行为的性质，他是一种履行证明责任的行为，还是一种行使辩护权的行为。辩护权，是法律赋予犯罪嫌疑人，被告人针对控诉方的指控进行辩护，以维护自己合法权益的一种诉讼权利，辩护权和证明哲人最大的区别在于辩护权即可行使，也可放弃，司法机关不能从被告人放弃辩护权这一行为推断出被告人有罪的结论，而证明责任则不同，它是一种法律义务，不能放弃，它必须得到履行，否则，司法机关可以拒此做出不利于责任承担者的裁判。在巨额财产来源不明案件里，被告人可以说明巨额财产的来源，也可以不说明，被告人对巨额财产合法来源的说明是一种辩护行为，而不是履行证明责任的行为。因为司法机关认定被告人持有来源不明的巨额财产的结论，并不是从被告人的财产或支出的总数与被告人所有合法收入及已查明的犯罪行为所得相减的结果;而被告人财产或支出与被告人合法的收入的情况，这是属于司法机关证明的范围[9].

巨额财产来源不明罪不是证明责任的例外规定

《刑法》第375条第1款巨额财产来源不明罪的规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源合理的，差额部分以非法所得论。”有的学者认为，这是司法机关对公诉案件承担证明责任的例外情形，即根据该款规定，犯罪嫌疑人、被告人有证明其无罪的责任。由于法律规定，对于明显超过合法收入的那部分差额巨大的财产或支出，要由犯罪嫌疑人、被告人说明来源，如果不能说明来源是合法的，就可以认定和确定犯罪嫌疑人和被告人有罪[10].然而，这种“例外论”观点实际上难以同“有罪推定论”划清界限。因为“有罪推定论”是主张只要被告人收到控告，就是有罪之人;被告人若要否定自己有罪，则必然提出足够的证据以证明自己无罪，否则就是有罪，就要受到法律的制裁。如果我们坚持被告人负举证责任，就意味就事先已推定被告人是有罪的，被告人提不出证明自己无罪的充分证据，就是“理所当然”的有罪，从而陷入“有罪推定论”的泥潭[11].

四、巨额财产来源不明罪中有关共同犯罪的问题

在司法实践中，处理巨额财产来源不明案件时，经常会遇到被告人亲友为被告人逃避法律制裁，帮助被告人转移财产，隐瞒事实，甚至向司法机关提供虚假证明，把被告人的非法财产说成是自己的财产的情况。对此，能否以共同犯罪论处，这在我国刑法理论界存在不同的观点。笔者认识巨额财产来源不明罪中是存在共同犯罪的，《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。我们可以从以下几个方面来一一加以分析：

主体条件：巨额财产来源不明罪的共同犯罪主体，必须是二人以上的国家工作人员，或者是二人以上的国家工作人员与非国家工作人员，即二人以上的主体中至少有一名是国家工作人员。如果二人以上均为非国家工作人员，则不能成立此罪。因为工作犯罪是建立在单独犯罪的基础上的，只有在符合单独犯罪的前提下才谈得上是否构成共同犯罪的问题。巨额财产来源不明罪作为单独犯罪时，所要求的主体是国家工作人员身份条件，这就决定了在构成共同犯罪时，其二人以上主体中，至少有一人应是国家工作人员身份，否则就不能构成巨额财产来源不明罪的共同犯罪。

客观要件：共同犯罪的客观要件，是指各犯罪人必须具有共同的犯罪行为。所谓共同犯罪行为，是指各犯罪人为追求同一危害社会的结果，完成同一犯罪，而实施的相互联系，彼此配合的犯罪行为[12].巨额财产来源不明罪的共同犯罪行为具体表现为：实施巨额财产来源不明罪的各行为人对来源不明的巨额财产的非法获取与帮助藏匿行为，以及各行为人明知且拒绝说明巨额财产真实来源的行为，反映在行为方式上，则是作为与不作为均有。

观要主件：共同犯罪的主观要件，即共同犯罪故意。所谓共同犯罪故意，具有两个因素：一是认识因素。认识因素是指共同犯罪人不仅要认识到自己在故意的实施犯罪，而且还认识到有其他的犯罪人和自己一起共同配合实施犯罪;二是意识因素。指共同犯罪人明知共同犯罪行为会造成某种危害社会的结果，并且希望或者放任这种危害结果的发生。共同犯罪中的故意中的认识因素，既是共同犯罪主观要件的基础与前提，同时也是确定共同犯罪是否成立的关键部分。巨额财产来源不明罪的共同犯罪故意，主要表现在行为人对来源不明的巨额财产具有非法获取与帮助转移、藏匿的故意和拒不说明巨额财产真实来源的故意两个方面。

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