实际施工人对外债务的责任主体如何确定

在建设工程施工合同中，实际施工人往往是没有施工资质的自然人，在施工过程中，实际施工人为购买建筑材料，对外拖欠货款，债权人起诉后，双方当事人在确定债务承担主体上存在争议，争议缘由在于实际施工人与上家之间的关系不明，可归纳为四种关系：挂靠关系、转包关系、内部承包关系、代理关系。确定实际施工人与上家之间的法律关系的性质，对于确定债务承担的责任主体是有法律意义的。

当实际施工人与上家之间是挂靠关系时，实际施工人的挂靠是为了解决建筑资质等级为目的，与被挂靠企业签订挂靠协议时，属于违法行为，应当确认挂靠协议无效。实际施工人以被挂靠企业名义对外发生的债务，被挂靠企业与实际施工人应当承担连带责任。对外承担连带责任后，实际施工人与被挂靠企业相互追偿的，法院根据双方的过错大小确定各自应负的责任。

当实际施工人与上家之间是转包关系时，因实际施工人未取得施工资质证书，转包合同依法应认定无效。依照最高人民法院《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人与发包人已全面履行合同并形成事实上的权利义务关系，发包人就应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，即转包人、发包人对实际施工人的工程款承担连带清偿责任，只是责任的范围有限而已。当实际施工人购买建筑材料拖欠货款，一旦查实建筑材料已用于建设工程中，因工程款包括建筑材料款，所以转包人、发包人就应在欠付实际施工人工程款的范围内对实际施工人的对外所欠建筑材料款承担连带清偿责任。债权人基于转发包人仍欠转承包人工程款的事实，可以依照《合同法》第七十三条的规定，对转发包人提起代位权诉讼，以解决债权因转承包人不能清偿的风险。这种情况下，依照最高人民法院《合同法解释》第十六条的规定，法院应追加转承包人即实际施工人为第三人参加诉讼。

当实际施工人与上家之间属内部承包关系时，应由发包人对实际施工人的对外所欠建筑材料款承担清偿责任。对此责任主体的确定，不存在争议，在此不再多言。

当法院查实与债权人签订建筑材料买卖合同的相对人是工程承包人建筑企业派到工地的代表或其他职工，且该建筑企业也有向债权人支付部分货款的行为时，工地代表或建筑企业职工购买建筑材料的行为，实际上就是履行建筑企业职务的代理行为，所欠货款应由工程承包人建筑企业承担。这种情形下，债权人与建筑企业往往更多的是双方没有签订买卖合同，而是债权人应建筑企业在非工地代表的其他职工的要求，送建筑材料到工地，建筑企业聘用的工人在债权人的送货单上签收。当债权人向建筑企业主张债权时，在诉讼过程中无法找到收货人，建筑企业往往以收货人不是其职工，或未授权，或收货人转卖给其所得为由抗辩。建筑企业应对自己的主张承担举证责任。如果建筑企业举证不能的，应认定收货人是建筑企业的职工，职工购买建筑材料的行为属无权代理的，经查实债权人主观上善意且无过失的，而且经审理查明债权人确实送货到工地，或建筑企业曾有支付货款给债权人的履约行为的，应认定职工收货行为构成表见代理，建筑企业应对债权人承担付款责任。

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