按施工合同是否有效区分“施工人”与“实际施工人”不合法理

法释〔2004〕14号司法解释的起草者认为：“《合同法》中的‘施工人’是指有效建设工程合同主体，不应包括转包、违法分包合同的施工人，即‘施工人’不应包括转承包人和违法分包的承包人。……为了区别《合同法》规定的合法的施工人本条使用了‘实际施工人’的表述方式。在本解释中有三条使用了‘实际施工人’的概念，……三处均是指无效合同的承包人……”也就是说，按照法释〔2004〕14号司法解释的起草者的观点，《合同法》中的“施工人”都是指“有效建设工程合同主体”，“实际施工人”是专为“无效合同的承包人”创设的一个概念。笔者认为这个观点存在明显错误。

其一，《合同法》调整的合同关系，既包括有效合同，也包括无效合同，不可能仅调整“有效合同”。因此，《合同法》中的“施工人”不可能仅指有效合同的施工人，自然还应包括无效合同的施工人。

其二，不管是有效合同还是无效合同，其“施工人”的身份并无不同，没有必要区分有效合同的“施工人”和无效合同的“施工人”。如果依法释〔2004〕14号司法解释的起草人的逻辑，那合同存在效力未定、被撤销等情形时，是否还应增加效力未定合同的“施工人”、被撤销合同的“施工人”

其三，《合同法》第十六章“建设工程合同”调整的对象是工程建设单位作为发包人与总承包人或承包人签订的合同，不包括转包合同、分包合同。但是，工程转包合同、分包合同也是工程建设合同，根据《合同法》第287条的规定，《合同法》第十六章没有规定的，应当适用第十五章“承揽合同”的规定。《合同法》对承揽合同的当事人的名称及权利义务的规定是明确、具体的。法释〔2004〕14号司法解释创设一个“实际施工人”的概念不仅没有法律和法理依据，而且还造成各类建设工程合同的主体混同。

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